臺北高等行政法院判決

原告

沅泰貿易有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

葉大慧律師

複代理人

丁○○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

思薇爾國際股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

崔君瑋律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年6月3 日經訴字第09406129000 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國92年1月23日以「欣思薇兒SENSWELL」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之髮膏、髮乳、髮油、噴髮膠水、彩色噴髮膠、定型液、化粧品、沐浴乳、洗髮乳...等商品，向被告申請註冊，經其審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款及第12款之規定，對之提起異議。案經被告審查，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之商品，有否相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，而構成商標法第23條第1 項第12款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.據以異議之註冊第321813號商標（下稱據爭商標1，如附圖2 所示）專用期限至95年4 月15日，並未申請延展，為失效商標；註冊第655786號商標（下稱據爭商標2 ，如附圖3所示）專用期限至95年4 月15日，雖有申請延展，但經過5個月尚未核准；註冊第655780號（下稱據爭商標3 ，如附圖4 所示）商標專用期限至93年9 月15日，商標專用期限已屆滿，已屬無效商標，故參加人應無前開商標專用權之適用。參加人既非專用權人，則關於本件之訴願決定及原處分應予撤銷。

2.據爭商標指定使用之商品均屬衣服類（現行分類屬第25類，舊分類屬第40、44類），而系爭商標指定使用之商品則屬化粧品類（現行分類屬第3 類，舊分類亦屬第3 類）。二者商品既分屬不同類別，縱令消費者尚另知有參加人商標之服飾產品存在，揆諸通常事理，尚不致有誤認其所欲選購之香水等化粧品為參加人所產銷之可能性。亦即系爭商標表彰之商品於其銷售對象購買時，施以一般之注意力就能予以區別，故系爭商標不致於使相關消費者購買時與據爭商標商品產生混淆誤認。

3.系爭商標外觀、名稱、讀音或觀念上並不近似據爭商標：

⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別。系爭商標英文部分為主要部分，又該英文部分「Senswell'」並非原告所首創，而係沿用原告長期合作之上游原料供應之法國廠商原取名稱而來；中文部分則因我國衛生署化妝品衛生管理條例第6 條規定「自國外輸入之化妝品，其仿單應譯為中文」，故以「Senswell' 」之英文讀音直譯成中文，即「音譯」為「欣思薇兒」，並沒有攀附的意思。此外，系爭商標英文部分相對應的據以異議商標已經不存在。

⑵按被告於93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準第5 點規定，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本著客觀事實，其時異地隔離及通體觀察，且商標之聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。此係指對商標整體印象有決定性之部分。故商標近似之判斷，雖以整體觀察為原則，惟若得將商標區分主要部分與附屬部分，仍須就特易引人注意、對識別他我商標以作為選購商品依據具有一定影響力的部分兩相比較，視其有無引起消費者的混淆而定。又前開審查基準第5.2.3 點稱：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖體呈現，然而商品之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」。前開基準第5.2.5 點又稱「…特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然…」。本件原告當初設計商標絕無特意欲與任何商標有所關聯，何況系爭商標「Senswell' 」英文字係系爭商標之「主要部分」，其已占整體商標「3 分之2 」顯著性之英文字始為商標主體，並與據爭商標主要部分「爾薇思」（全部組成中文3 個字）、「思薇爾」（全部組成中文3 個字）、「SWEAR 」（全部組成英文名稱共5 個字母，外加一橢圓形之設計圖樣），不論外觀或讀音足以決定整體觀感之部分均有所不同，兩者商標之主要部分又分別占據兩商標圖樣之大部分版面，其時異地隔離而為整體觀察之際，足以形成不同之印象，消費者於一般交易之際，以通常所使用之近距離觀察，無須細為比對，即可從其主要之文字部分作為區辨，應無使相關消費者對二造商標所表彰之商品來源或服務提供者發生混淆誤認之虞。且系爭商標主要部分之圖樣「Senswell' 」，其組成英文名稱為8 個字母，外加一朵花，與據爭商標英文名稱5 個英文字母之中，復有7 個字母字形大小不同，二者商標圖樣就其外形通體為觀察實為明顯區別，外文讀音、含義及觀念亦均截然不同，絕無減損據爭商標之識別性及信譽。又參加人所舉本院91年度訴字第4305號判決屬於著名商標，係證明著名商標重要部分，所以標準放寬，而本件系爭商標與據爭商標重要部分不同，故與前開判決不同，不能比附援引。是系爭商標中「欣思薇兒」在比例上中文字僅占商標圖樣整體3 分之1 ，其並非系爭商標之主體，且為4 個楷書字體，又有2 個字與據爭商標不同。再者，據爭商標之中文商標字體係經過美術設計，除一為毛筆書寫字形外，另一為美編字形，其他均無任何圖形，與系爭商標圖樣整體組成要件比較之下，差異頗大，異時異地隔離觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上，彼此應無混淆誤認之虞，非屬近似商標，此有最高行政法院57年判字第54號及61年判字第292 號判例可稽，故據爭商標縱為著名商標，系爭商標仍不近似於據爭商標。況據爭商標已經移轉拍賣給他人，非著名商標，且系爭商標係自有品牌，應給予存在。

⑶原處分及訴願決定違反前開審查基準之整體觀察法，而所切割比對者，亦僅是系爭商標「欣思薇兒+SENSWELL'」中僅佔4 分之1 之「思薇」二字，系爭商標整體讀音與據爭商標整體讀音差別甚大，難謂有致混淆誤認之虞。

⑷以被告核准註冊第0000000 號「思微倪」商標（第3 類化妝品）、註冊第938219號「絲薇雅」商標（第25類衣服）、註冊第795742號「絲薇諾」商標（第3 類化妝品）、註冊第929593號「詩薇雅」商標（第3 類化妝品）而論，被告並未認定與參加人之商標有近似之虞，因此被告對本件系爭商標近似與否之認定實違反經驗法則。

4.另就商品陳列擺設位置比較而言：原告「化粧保養商品」置於經銷代理之委託行內「清潔保養櫃」及美華泰連鎖賣場「1 樓」（化粧品及清潔保養品陳列擺設位置，商場經營者依消費者購買習慣，通常置於1 樓門面位置）；而參加人之「衣服商品」則陳列擺設於超市、服飾店、精品店、專櫃點、專賣點、百貨公司及美華泰連鎖賣場「2 樓」。二者商品陳列擺設位置區塊不同，相距甚遠，消費族群不同，重疊性低，且於商品陳列擺設態樣上各自有需求商品之對象，毫無關聯。

5.從銷售管道即通路而言：原告商品係屬經常性消耗品，故採定點「直銷方式」販售至美容美髮機構，以補充其貨源；參加人商品因屬衣服類，通常置於賣場專櫃或專賣點，等候消費者主動選購，二者銷售管道是有極大差別，不致造成消費者混淆誤認，且與參加人商品並無任何關聯性。

㈡被告主張之理由：

1.商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣之中文「欣思薇兒」，與據爭商標1及據爭商標2圖樣中之中文「思薇爾」相較，二者均有外觀、讀音相仿之中文「思薇兒（爾）」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

2.據爭商標是否為著名之商標或標章：中文「思薇爾」係參加人創用於胸罩、內衣之商標，參加人為保護及推展據爭商標商品，除陸續申請取得據爭商標等多件商標註冊外，並不斷創新、改進商品及透過報章、雜誌、電視等媒體廣告宣傳，且架設專屬網站進行24小時行銷，於短時間內即躍居胸罩、內衣業界知名品牌之一，其在女性內衣的民意調查中，更均名列前3名，堪認於系爭商標申請註冊前，據爭商標所表彰之信譽已為相關業者或消費者所熟知，為一著名商標。

3.商品間之關聯程度：本件二造商標所指定使用之商品，雖一為化妝品等商品，一為胸罩、內衣商品，尚非屬類似。惟二者消費族群重疊性高，行銷管道與場所復相雷同，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當之關聯性。

4.相關消費者對各商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護，此有前開審查基準5.6 可稽。本件據爭商標經參加人長期廣泛使用，而在市場上建立相當之知名度，已如前述，而系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認，故據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標。

5.此外，原處分書並沒有列據爭商標3為據以異議商標。據爭商標2 目前申請延展中，據爭商標1目前雖沒有申請延展，但於到期6 個月內仍可以申請延展。

6.本件係以商標法第23條第1 項第12款作為異議之理由，並不以註冊為必要。綜合兩造商標圖樣近似、據爭商標之著名程度、二造商品之關聯性，以及與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。又據爭商標與系爭商標係以整體觀察認定為近似，並非單以外文部分為比較作為依據。

㈢參加人主張之理由：

1.系爭商標有商標法第23條第1 項第12款規定之情形：

⑴據爭商標為著名商標：據爭商標乃參加人創用於胸罩、內衣之知名商標，自75年即創立使用迄今，由於所產製之內衣材質精美、舒適耐穿，甫推出及深受女性消費者之喜愛，加以參加人不斷創新、改進，並輔以報章、雜誌、電視、廣播等平面及聲光廣告之宣傳，故發展快速，短時間內，即躍居胸罩、內衣業界之名品牌之一。1996年，哈佛企管顧問公司公布1996年全國調查之「96年金牌產品排名」，據爭商標之女性內衣商品為台灣地區理想品牌之第三名。同年「行銷資料年鑑」亦記載思薇爾品牌之市場占有率為10.56%，僅次於「華歌爾31.02%」、「黛安芬22.41%」及「其他品牌11.30%」；思薇爾品牌形象為29.75 % ，僅次於「華歌爾79.50%」、「黛安芬69.41%」；就消費者心目中對「胸罩」之理想品牌，思薇爾以29.7% 名列第三。上述客觀證據足以證明據爭商標已達「相當廣泛範圍內已為相關公眾所知」之程度，堪稱著名商標，此亦為原處分及訴願決定所肯認。

⑵系爭商標與據爭商標近似：

①按前開審查基準第5.2.1 點：「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」，並且「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。」。

②外觀部分：A.按前開審查基準第5.2.3 點：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」可知，其係在強調「判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸」，不得將商標任意割裂，並區分出「主要部分」單獨觀察，而忽略商標給予消費者之整體印象。據此，對於系爭商標之整體為觀察時，應考慮相關消費者之國籍、語言、文化、消費習慣等有關情狀而為綜合判斷，例如相關消費者均以中文為其使用之語言，則對於中文與其他語言聯合圖樣商標之整體印象，自然特別關注其中文部分。B.系爭商標中文部分「欣思薇兒」與據爭商標1 及據爭商標2 之「思薇爾」商標，二者均有「思薇」二字，且「思薇兒」與「思薇爾」二者，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，其外觀上給予相關消費者之整體印象完全相同，實無法判別二者在細微部分有無差異，易致相關消費者在選購商品時產生混淆誤認。C.原告於起訴狀所舉其他獲被告核准註冊之「思微倪」、「絲薇雅」、「絲薇諾」、「詩薇雅」等商標，更可突顯原告如欲將「SENSWELL」音譯成中文，當可選擇其他與據爭商標不同之字樣，然原告卻獨獨選擇了識別性高，且與據爭商標相同之「思薇」字樣作為中文譯名，一味攀附據爭商標高度之識別性，不獨構成對據爭商標之侵害，更損及消費者利益及市場公平競爭。

③讀音部分：A.系爭商標中文部分「欣思薇兒」，相較於據爭商標1 及據爭商標2 之「思薇爾」商標，其中「思薇兒」三字與「思薇爾」三字，除「兒（ㄦˊ）」與「爾（ㄦˇ）」音調二聲與三聲稍有差異外，在讀音上幾近相同，若異時異地隔離觀察，連貫唱呼之際，容易使相關消費者對此二商標產生混淆誤認。此外，「組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。例：『泰山』與『小泰山』，主要字詞均為『泰山』，至於『小』僅屬形容字詞，尚非商品/ 服務消費者辨識的主要依據，可減低其考量之比重。又例如『LA VITA 』與『VITA』亦同。市面上常見的『大、小、真、正、老、新』以及外文如『pro-、new-、multi-、the 、a 、one 』等類字詞均屬此種形容字詞。組合或複合字詞中若有部分字詞為商品/ 服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞」，此有前開審查基準第5.2.6.6 點可稽。系爭商標中文部分「欣思薇兒」中，「思薇兒」三字為其主要字詞，其字首附加與「新」同音之「欣」，即為上述所指之形容字詞，故二商標間應以「思薇爾」與「思薇兒」作為比對之對象，不因系爭商標於字首附加一「欣」字而得推論二者為不近似。甚者，系爭商標在讀音與外觀上，易使相關消費者將其判讀為「新思薇爾」，而有混淆誤認之虞。原告所引化妝品衛生管理條例之規定，均與本件無涉，尚不得執為原告攀附據爭商標之正當基礎。B.系爭商標外文部分「SENSWELL」（其讀音之音節劃分為「sen.s.well」）之第二第三音節連貫發音（念「swell 」），與據爭商標1 及據爭商標2 之「思薇爾」商標相較，讀音上亦為近似，且此經原告自承「欣思薇兒」係由「SENSWELL」之讀音直譯而來，則「SENSWELL」、「欣思薇兒」及「思薇爾」在讀音上均為近似。故比較二造商標，若異時異地隔離觀察，連貫唱呼之際，亦有使相關消費者產生混淆誤認之虞。又系爭商標外文部分「SENSWELL」之第二第三音節連貫發音，亦與據爭商標3讀音上近似。

④觀念部分：原告並未對於系爭商標及據爭商標之觀念分別說明，並相互比較，則原告之指述純屬空言。

⑶系爭商標指定使用之商品與據爭商標指定使用之商品具有高度關聯性：

①按商標法第17條第6 項規定，商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，而需依一般社會通念及市場交易情形，來認定商品消費者會否誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，作為判斷會否導致混淆誤認之基準，此於前開審查基準第5.3 點闡釋甚明。又按前開審查基準第5.3.1 點規定：「商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。」

②系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條第3 類之「髮膏，髮乳，髮油，噴髮膠水，彩色噴髮膠，造型髮膠，定型液，護髮油，護髮霜，泡沫髮膠，頭髮亮光水，香水，香油，乳液，潤膚乳液，護唇膏，清潔乳液，護手霜，防皺霜，沐浴用香油，化粧品，妊娠霜，眼袋霜，健胸霜，面霜，髮用定型液，潤膚乳，身體乳，日霜，晚霜，美白護膚乳，美白化粧水，按摩油，髮雕，保濕水，頭髮用化粧品，香精油，香茅油，香茅精，杏仁油，香蕉油，香草油，天然花精，水果香精，檸檬香精，桔子香精，杏仁香精，天然香精，按摩精油，染髮劑，毛髮脫色劑，染眉油，香皂，洗面皂，清潔調理洗面乳，紙香皂，洗面乳，沐浴精，沐浴乳，香浴乳，嬰兒沐浴精，泡沫沐浴乳，沐浴粉，浴鹽，洗髮精，嬰兒洗髮精，去頭皮屑洗髮精，洗髮乳，洗髮粉，潤髮乳，潤髮精，洗手膏，洗髮劑，洗髮沐浴雙用洗劑，洗面粉，洗手乳，人體清潔劑，茶浴包。」等商品。而據爭商標指定使用於商標法施行細則第13條修正前第40、44類「淑女服裝、睡衣、襯衫、內衣、內褲、浴衣、浴袍、泳裝、束腹、束腰」等商品，二造商標所指定使用之商品類別雖分屬不同之商品分類，惟二者多為一般女性消費者經常購買之用品，具有高度關聯性。

③再者，系爭商標使用於人體之清潔、保養用商品上，且固定鋪貨於美華泰中小型賣場及經銷代理之委託行內陳設之清潔保養櫃中販售，此為原告所自承。而據爭商標之銷售點涵蓋百貨公司專櫃與一般市場的零售店，在系爭商標鋪貨之美華泰亦設有銷售點，亦為原告所不爭，故二商標所用商品之行銷管道顯然相同，則系爭商標實有引起相關消費者混淆誤認之虞。至於原告辯稱系爭商標使用之化粧保養商品置於美華泰連鎖賣場1 樓，而據爭商標使用之內衣商品置於美華泰2 樓販售，據以推論二者商品擺設地點「相距甚遠」之實際情況，是行銷管道與場所不同，消費族群亦未重疊云云，乃與經驗法則及生活常理有違。原告主張銷售地點不同並沒有舉證證明，依照原告所提照片，看不出系爭商標與據爭商標商品擺設的位置為何。

⑷相關消費者對於據爭商標之熟悉程度，甚高於系爭商標：前開審查基準第5.6.2 點規定：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」，而消費者對商標之熟悉度，建立在商標使用的廣泛程度上，可比照著名商標之方法，提供證據證明之。據爭商標自註冊以來，參加人即不斷透過報章、雜誌、廣告等方式，加深消費者印象，並提升據爭商標之知名度，近來更搭設網站，進行24小時行銷，為消費者提供更全面之服務。因此，在女性內衣的民意調查中，據爭商標均名列前三名，堪稱著名商標，應給予較大之保護。而系爭商標以與已具知名度之據爭商標近似之中文「欣思薇兒」及英文「SENSWELL」為商標圖樣並申請註冊，顯有藉此攀附據爭商標之知名度，提高系爭商標販售量之意圖，減損據爭商標之識別性及信譽，故系爭商標應予撤銷，始與商標法「保障商標權與消費者利益，維護市場公平競爭」之立法意旨相符。

2.據爭商標2業已申請延展，且原處分與訴願決定之適法性，不因據爭商標之商標權期限嗣後屆滿而受影響：

⑴商標法第23條第1 項第12款所稱「著名商標」之認定並不不以在我國註冊為前提要件，故原告主張據爭商標之商標權期限屆滿，因而原處分與訴願決定均應撤銷，實於法無據。

⑵況據爭商標2 前經法務部行政執行署台中行政執行處拍賣，由準程國際股份有限公司拍定買受，於95年1 月19日申請移轉登記，並於95年3 月2 日已向被告申請延展，是該商標期間業經申請延展，仍有商標權之適用。再者，據爭商標1 之商標權期限雖於95年4 月15日屆滿，但依商標法第28條第1 項規定，商標權人至95年10月15日前，仍得隨時申請延展註冊，故原告稱據爭商標為無效，與法未合。據爭商標2 已轉給其他公司，但提出異議不以商標權人為限。

⑶據爭商標1 及據爭商標2 商標權期限於95年4 月15日屆滿，而請求撤銷原處分及訴願決定，顯係以嗣後事實狀態之變更，而指摘原處分之違法，與最高行政法院92判字1331號裁判意旨不符。

⑷又按商標法第23條第1 項第12款、第24條第1 項、第40條第1 項及第46條規定可知，申請註冊之商標於申請當時，如有商標法第23條第1 項之情形者，商標專責機關即應予核駁審定；倘業經核准註冊，應依異議人之請求，撤銷其註冊，始為適法，不因嗣後據爭商標之商標權期限屆滿而影響商標專責機關撤銷處分之適法性。系爭商標乃於92年1 月23日提出申請，於同年12月1 日經註冊公告，故系爭商標於申請註冊時，即與著名之據爭商標近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，而當時據爭商標均於商標權期限內，故依商標法第23條第1 項第12款規定，系爭商標不得註冊，則原處分撤銷系爭商標之註冊，乃於法有據。縱然據爭商標3 之商標權嗣因期限至93年9 月15日屆滿而失效，亦是向將來失其效力，不影響其過去之商標權，系爭商標對於商標法第23條第1 項第12款（參加人於答辯狀誤載為第23款）之違反，亦不因此而受補正。又按商標法第40條第1 項規定可知，原處分及訴願決定是否違法而應撤銷，與參加人是否為商標權人完全無關，且異議任何人均可提出。

3.按本院91訴字第4305號判決可知，商標圖樣若與著名商標之重要部分構成近似，即不得再以該商標尚有其他文字、圖形或記號，而為不近似之答辯。前開判決係證明著名商標重要部分如果構成近似，不因商標還含有其他圖樣而構成不近似。又原告準備書狀第4 頁援引最高行政法院判例二則為其論證之依據，卻不見原告有何論證，亦不見原告對於該二則判例意旨有何詮釋，以及對本件事實有無適用，故原告對於判例之引用實有重大欠缺。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」不得申請註冊，為商標法第23條第1項第12款所明定。商標法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條亦有明文。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、系爭商標係由中文「欣思薇兒」與外文「SENSWELL」及一朶花造型所組成，其中「欣思薇兒」與外文「SENSWELL」均佔於顯著位置，寓目印象深刻，均為主要部分，據爭之註冊第321813號「思薇爾」及第655786號「思薇爾」商標則係由單純中文「思薇爾」所組成，兩者相較，均有外觀、讀音相似之中文「思薇」二字，且「兒」「爾」復讀音雷同，而「欣」與「新」同音，予消費者有「思薇爾」系列商標的概念，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，應屬構成近似之商標。原告主張非屬近似商標一節，並非可採。次查，中文「思薇爾」係關係人創用於衣服、內衣褲等商品之商標，其為保護及推廣據以異議商標商品，除陸續申請取得註冊第321813、390311、655786號等多件商標註冊外，並不斷透過報章雜誌等媒體廣告宣傳且架設專屬網站行銷，更曾於商業雜誌刊載之理想品牌調查報告中，於女性內衣商品部分居臺灣地區理想品牌第3名，市場佔有率亦位居前茅，此有參加人提出之雜誌廣告、西元1996年1月份「突破雜誌」刊載之理想品牌調查報告、西元1996年「行銷資料年鑑」節本、92 年8月26日工商時報相關報導等影本及YAHOO網站促銷網頁等證據資料附卷可稽，堪認系爭商標92年1月23日申請註冊前，據爭第321813號、655786號「思薇爾」商標所表彰之信譽已廣為我國相關業者或消費者所熟知，為一著名商標。又系爭商標指定使用於化妝品、沐浴乳、洗髮乳等商品，而據爭第321813號、655786號「思薇爾」商標指定使用於淑女服裝、內衣褲等商品，均屬一般民眾日常消費商品，二者消費族群重疊性高、銷售場所復相雷同，並不以系爭商標與據爭商標指定使用之商品於銷售場所擺置樓層可能不同，即謂二者商品陳列擺設位置區塊不同，相距甚遠，消費族群不同，重疊性低，且於商品陳列擺設態樣上各自有需求商品之對象，毫無關聯。因此，以近似之兩造商標併存於同一銷售場所，仍有易使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認情事。審酌兩造商標圖樣近似之程度、據爭商標之著名程度、相關消費者對二造商標熟悉之程度及兩造商標指定使用之商品消費族群、行銷管道與場所等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有首揭法條規定之適用。原告主張二者商品消費族群不同，重疊性低，商品陳列擺設態樣上各自有需求商品之對象，毫無關聯，由銷售管道即通路而言有極大差別，不致造成消費者混淆誤認等等，核非可採。

三、又原處分書並未將據爭商標3列為據以異議商標。而據爭商標2目前申請延展中，據爭商標1目前雖沒有申請延展，但於到期6 個月內仍可以申請延展，商標權均未確定消滅，且本件係依商標法第23條第1 項第12款提出異議，亦不以商標註冊為必要。原告主張據爭商標1 專用期限至95年4 月15日，並未申請延展，為失效商標；稱據爭商標2專用期限至95年4月15日，雖有申請延展，但經過5個月尚未核准，參加人既非專用權人，關於本件之訴願決定及原處分應予撤銷，亦非有據。

四、從而，被告就系爭商標以其有違註冊時商標法第23條第1項第12款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依商標法第23條第1 項第12款規定撤銷其註冊，則其是否另有參加人異議時所主張同法條第2 款規定之適用，並不影響結果之判斷，且亦未經被告審究，爰不予論述，應予敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 陳國成