臺北高等行政法院判決

原告

元大京華證券股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊淑卿會計師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年1月26日台財訴字第09300509840號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告（原為京華證券股份有限公司，因合併消滅，由存續公司元大證券股份有限公司承受，民國（下同）89年 9 月 13 日更名為元大京華證券股份有限公司）88 年度營利事業所得稅結算申報：㈠原列報營業收入新台幣（下同）300,721,907,735 元，被告初查以其發行認購權證所收取之價款 454,400,000 元，係屬應稅之權利金收入，經扣除發行費用 23,532,324 元後，核定發行權證收入430,867,676 元，併計核定營業收入為 301,152,775,411 元。㈡原列報交際費 91,984,648 元，被告按應稅、免稅收入分別計算其個別限額，將超過應稅收入可列支限額部分移由免稅收入核認，自出售有價證券項下減除，調增出售有價證券應分攤之交際費 55,693,549 元，核定證券交易免稅所得為 549,025,569 元。㈢原列報暫繳稅額 91,891,955 元及尚未抵繳之扣繳稅額 32,118,358 元，其中包含前手利息扣繳稅款 38,400,860 元；被告初查以本案前手利息相對之扣繳稅款非屬原告所有，乃予以調減，核定本期暫繳稅額為85,609,453元、尚未抵繳之扣繳稅款為 0 元。另原告 87年度未分配盈餘申報：㈠原列報當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額為 598,595,635 元，被告初查以其中「融資說改買賣說調整數」負 8,433,780 元，非屬買賣說下之證券交易所得（損失），乃予剔除，核定該項金額為 607,029,415 元。㈡列報處分固定資產之溢價收入作為資本公積者金額 484,894 元，被告以系爭項目係於 86年度處分資產，未列入 87 年度未分配盈餘加項，則其稅後轉列資本公積自不得列為87年度未分配盈餘減項，乃否准認列。原告不服，申經復查結果：「一、追認88年度尚未抵繳之扣繳稅額23,040,516 元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為 23,040,516 元，其餘復查駁回。二、追認 87 度未分配盈餘處分固定資產之溢價收入作為資本公積者 484,894元，變更核定未分配盈餘為 609,696,269 元，其餘復查駁回。」原告猶表不服，遂主張略以：請准予追認 88 年度營利事業所得稅有關發行權證收入 430,867,676 元（計算式：發行認購權證權利金收入 454,4 00,000 元－被告已核認權證發行費用 23,532,324 元＝ 430,86 7,676 元），基於避險買賣標的股票及權證再買回出售損失之必要成本353,504,989 元；交際費超限由免稅所得負擔之55,693,549 元等語，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、復查決定及原處分關於不利於原告部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：⑴原告對於「認購權證之必要成本費用 353,504,989 元部分」是否業經提起復查申請？⑵證券交易損益應否分攤交際費？（即原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，可否在有價證券出售收入項認列）

㈠原告主張：

⒈發行權證收入之必要成本部分：

⑴按「所得」課稅基礎應為企業之所得而非收入，所謂「所得」乃係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額，若無涵蓋相關必要成本、費用及損失，則最後「所得」根本無法計算。然被告對認購（售）權證（下稱權證）課稅，依財政部86年12月11日台財稅第861922464號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，屬所得稅法第4條之1停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除。依此，視權證權利金「收入」等於權證交易「所得」，就申請發行權證之權利金收入總額課徵25％所得稅。此一違反所得稅法第24條「成本收入配合原則」規定之課稅方式，將一項完整交易，切割成二段，割裂適用不同之法律，造成申請人發行權證之所得不足繳納稅額之極度不合理現象。依證券商同業公會統計實際資料，所有券商87年至91年發行權證權利金收入約為388億元，實際淨所得約為66億元，被告核課所得稅約97億元，實質所得稅率高達147％，券商發行權證淨所得尚不足以繳稅；至於外商公司，被告則依財政部函允許依所得稅法第25條第1項規定，按技術服務收入之15％認列所得，再課徵25％營利事業所得稅，實際所得稅率僅3.75％。此一國兩制，天壤之別之極度不公平課徵方式，造成權證市場高度不公平競爭現象。券商無法忍受所得不足納稅之爭議懸而未決，93年7月6日證券商業同業公會理事會決議有發行權證資格之二十餘家券商集體「罷發權證」，影響所及，除政府每年將減少約34億元稅收，投資人失去一項槓桿投資工具外，並將使我國權證市場拱手讓與他國。權證課稅爭議對稅收及證券金融市場發展影響深遠，為謀求政府、券商、投資人三方皆能圓滿解決，爰就權證交易本質不同於所得稅法第4條之1加以釐清，請法院體察原告依主管機關行政命令進行避險所生之避險交易損失為券商發行權證之最大成本，基於所得課稅「成本收入配合」之至高原則，撤銷違法之訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分。

⑵證券商發行權證，應進行避險交易，係依主管機關之行政命令辦理：證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年5月31日發布之「發行人申請發行認購 (售)權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購 (售)權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致：詳93年5月26日修正條文第7條第6款及第8條第1項規定。），及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購 (售)權證上市審查準則」 (下稱審查準則)第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），應進行避險交易。此規定並與該新金融商品交易理論與實務需要避險一致。

⑶權證避險交易損失為發行權證之最大成本：依權證交易理論及實務言，權證發行後所面臨之風險，必須透過買賣標的股票加以控管，買賣標的股票之損失係發行權證之最大成本。券商從事避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，而標的股票漲價之獲利部份，實質上係歸屬於權證投資人，發行券商完全無法享有。券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大成本。因此，基於所得稅係依淨所得計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應自權利金收入項下減除，除符合所得稅法制核心價值「量能課稅原則」，並適應權證交易之理論與實務，亦始能與國際實務配合。

⑷基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4條之1之單純證券交易損益不同：追高殺低造成交易損失乃發行權證避險交易之特性，其與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。依審查準則第4章「認購 (售)權證之避險期後事項」第14條第1項規定「發行人應於初次發行認購 (售)權證時向本公司 (註：台灣證券交易所股份有限公司)申請設立專戶，發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購 (售)權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供成為履約專戶之用。…」、同條第2項規定「…上開帳戶須先向本公司申報，並只得買賣經本公司公告之避險金融工具，另於認購 (售)權證避險專戶內之有價證券一律不得辦理質押。」；第16條規定「發行人因避險所採之金融工具種類及相關限制，由本公司另行公告之。」；第17條第1項規定：「發行人自營部門於該認購 (售)權證核准發行後一個月內及到期前一個月內，除基於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外，不得自行買進賣出該標的證券。但上 (下)限型認購 (售)權證有提前到期之情形者，不在此限。」、同條第2項規定：「發行人應於每月五日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料 (含交易日期、標的證券名稱及數量等)函報本公司。」、同條第4項規定：「認購 (售)權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥。」以及第18條第1項規定「發行人應於權證上市存續期間逐日上網申報權證之預計避險部位與實際避險部位等資訊，發行人採委外避險者，仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊。」同條第2項規定：「發行人申報之預計避險部位與實際避險部位連續三個營業日，或最近六個營業日內有三個營業日差異逾正負百分之二十時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達三次者，限制其未來一個月內不得申請發行權證。若差異逾正負百分之五十者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。」。綜上所述，故基於發行認購 (售)權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資人或證券商自營部門自行決定買入賣出任一檔股票，交易屬性截然不同。

⑸財政部函釋違反所得稅課稅法理及大法官解釋：

①「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，收入與成本不容割裂所得稅課稅之基本原則係「成本收入配合原則」，此不論應稅所得或停徵所得稅之所得均然。「應稅所得」部分，參諸所得稅法第24條法文即明；至於停徵之「證券交易所得」部分，則有所得稅法第4條之1明文。財政部為正確計算停徵之有價證券交易所得額，分別發布83年2月8日台財稅第831582472號函及85年8月9日台財稅第851914404號函，作為「證券交易所得」停徵期間從事證券買賣其費用及利息支出之分攤原則，俾符「成本收入配合」基本課稅原則。可知，「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，全世界皆然，收入與成本不容割裂，此為所得稅「量能課稅」精神之具體落實。

②財政部86年12月11日台財稅第861922464號函，重大違反所得課稅「成本收入配合」之至高原則：「成本收入配合原則」之於所得稅法第4條之1，係先有證券交易所得停徵之因，始有證券交易損失不得自應稅所得額中減除之果，藉此因果關係以符配合原則。財政部台財稅第861922464號函，既然將發行權證之權利金收入認屬所得稅法第24條規定之「應稅所得」而非所得稅法第4條之1之證券交易所得，無所得停徵之因，則基於發行權證而發生之避險成本與費用，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「成本收入配合」至高原則，其理至明。但財政部上函卻將一個完整「權證交易」必有之發行權證權利金收入 (因被避險項目而產生)及出售避險部位標的證券之收入、成本、費用及稅捐 (因必要之避險措施而產生)，切割成二段，割裂適用不同法律，因被避險項目而產生之收入應稅，因依行政命令執行避險項目而產生之成本、費用不予認列，重大違反所得課稅之「成本收入配合原則」。

③非依「商品利潤」課稅，而以「商品售價」課稅：以權利金收入100萬元為例，事實上券商發行權證平均獲利率在15％～25％之間，設以20％為準，則實際上稅負應為100萬元×20％×25％＝5萬元，但依財政部前揭函釋卻必須繳納100萬元×25％＝25萬元所得稅。名為所得稅卻未依「商品利潤」課稅，而以「商品全部售價」課稅，此無異課徵營業稅，且稅率高達25％，實駭人聽聞；以該例言，所得20萬元，卻要繳納25萬元所得稅，公理何在？

④違反司法院大法官釋字第420號解釋及釋字第385號解釋：財政部上述函釋違反成本收入配合之量能課稅精神；忽略權證交易經濟實質，違反釋字第420號解釋；復未考量一完整交易法律適用之整體性，就權利義務相關連事項，為不同認定，任意割裂適用法律，並均以不利於發行券商為準，違反釋字第385號解釋至明。

⑤財政部體認前揭函釋違反「成本收入配合原則」，造成券商虛盈實虧，原已提出准予追溯適用所得稅法第24條之1修正條文。但之後行政院昧於稅收考量，財政部終不准追溯至目的事業主管機關首次核准發行認購 (售)權證之日起適用，堅持對過去7年國內券商發行權證按權利金總收入課徵25％所得稅；對照前面所述外國券商准以3.75％課稅，其不准追溯，實罔顧賦稅公平正義，如何能杜悠悠眾口？第5屆立法委員55人認該修正案只顧稅收，不顧稅賦公平正義，渠等不敢苟同，另行提出追溯自目的事業主管機關首次核准發行權證之日起適用，符合「成本收入配合原則」之所得稅法第24條之1修正草案：「自目的事業主管機關首次核准發行認購 (售)權證之日起，發行人發行認購 (售)權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購 (售)權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2之規定。其他經目的事業主管機關核准發行之衍生性金融商品，經核定對發行收入課徵所得稅者，亦適用前項規定。」，惟該追溯適用之修正條文何時再經提案，並由第6屆立法委員通過，具高度不確定性，倘遲延通過，則緩不濟急，券商賦稅公平權利仍遭踐損，而遲來之正義已非正義。財稅機關對日新月異發展之衍生性新金融商品實質內容容或瞭解過遲，但亡羊補牢，猶未為晚，苟不准追溯適用，則政府對人民以前漏報之稅捐有何追徵及處罰理由？

⑹財政部台財稅第861922464號函釋以殺雞取卵方式課稅造成政府、券商、投資人三輸之局面，若再不回歸公平合理稅制以解決爭議，所產生之社會成本將持續增加。

①證券商停發權證對政府稅收影響所及，政府每年減少約34億元稅收。

②外商所得稅率3.75％僅及國內券商25％之一成五，造成極度不公平競爭現象，影響國內券商永續經營能力：現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公司為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1項規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15％認列所得，課徵25％所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75％，僅及國內發行人以權利金收入總額課25％營利事業所得稅之一成五。此種國內國外業者不同租稅待遇，不僅造成競爭上之不公平，我國權證市場恐亦將拱手讓給外國機構，主管機關及國內券商多年來之努力勢將付之一炬。目前具發行人資格之券商計有24家，其中22家係屬國內較具規模之綜合證券商，發行人原可透過發行權證利益維持部分收入，支應基本之營運支出，減緩證券市場交易清淡時對證券商所造成之衝擊，倘因稅賦問題未獲合理解決，證券商集體以拒發權證抗爭，影響所及必將造成國內券商永續經營之危機。

③比較國外對權證之課稅規定，財政部函釋與我國發展為亞太金融中心之目標，嚴重牴觸，背道而馳：世界各國為繁榮金融資本市場，對新金融商品都採降低稅負政策，而權證稅負為券商重要營運成本項目之一，直接影響競爭力。就美國、日本、英國、新加坡及香港之權證課稅方法而言，其避險交易之課稅規定均係沿用被避險部位之課稅規定，亦即對權證權利金收入(被避險部位)與基於避險需要而買賣標的股票 (避險部位)之損益，採相同課稅規定。易言之，權利金收入應稅，則避險損益准予減除。但前揭財政部函釋卻與各國不同，致國內券商87年至91年平均所得稅率高達147％，不得已擬「集體罷發權證」，完全退出權證市場。我國推動亞太金融中心之政策目標並未改變，為及早達成具體成效，租稅配合措施方面，應參考國際慣例修正，財政部此函釋與該目標，嚴重牴觸，背道而馳，此時不改，更待何時？

④權證停發，投資人將失去一項運用槓桿之投資工具，對其理財規劃、投資決策產生重大影響，其無法在國內金融市場找到適當投資工具，不得不將資金移往海外運作，券商也無心長期耕耘本土市場，終將完全移往海外。甚者，倘因稅制問題引發券商罷發權證之窘境，將使台灣金融市場淪為國際笑柄，外資對我國金融環境終將卻步，對我國證券市場能否與國際資金市場接軌，影響實至為重大、深遠！

⑺還給國內金融市場一個合理稅制之正面環境之效益。

①國庫稅收大增：自86年權證市場開放以來，稅賦問題因爭訟迄未解決，券商實際上亦未真正就權證稅賦繳過稅，一旦課稅問題獲得公平合理解決，各家券商都很願意將過去7年之稅賦繳交國庫。再者稅賦解決之後，各家券商將持續不斷發行權證，整個權證市場會更蓬勃發展，及時提供國庫可觀之收入來源。國庫稅收也會因此大增，包括避險交易買賣標的股票千分之三證券交易稅、賣出權證千分之一證券交易稅和發行權證合理之營所稅，每年至少為國庫帶入約34億元以上之稅收。

②提供投資人有效率之投資工具：對投資人而言，權證市場越蓬勃，等於提供一個較具效率性之槓桿投資避險工具，對於投資人之理財規劃、投資決策，均有正面幫助。

③厚植我國成為國際金融中心之實力：賦稅問題如能合理解決，國際上將認同我國在衍生性商品之會計、法令及稅務稽徵上有長足之進步，提高其進入我國市場之意願，有助於我國金融市場之長足發展，始可讓我國成為國際金融中心，增加國際競爭力。

⑻權證課稅行政救濟案件，有賴法院體認權證課稅本質，基於賦稅公平正義為適法判決。所得稅法第24條之1追溯適用之修正條文能否三讀通過，因目前立法院生態，尚未可知，又倘若迄各券商行政訴訟確定後始獲通過，則遲來的正義已非正義。因此，端賴法院廣徵產、官、學、會計師專家意見，徹底瞭解權證課稅本質，體認財政部系爭函釋之違法失當，而為回歸所得稅法第24條「成本收入配合原則」之判決，就發行權證權利金收入併計權證避險之收入、成本、費用、稅捐後以淨額課稅，俾免發行權證券商冤抑難伸。

⑼本案系爭認購權證京華○一，發行權利金收入454,400,000元，被告已核認發行權證相關費用23,532,324元，惟基於發行權證而發生之避險成本353,504,989元否准認列，致原告發行認購權證實際利得僅77,362,687元，卻需繳納所得稅107,716,919元（計算式：430,867,676元×25%=107,716,919元），實際稅負高達139％，所得尚不足繳稅。請回歸所得稅法第24條第1項規定，准予追認發行權證必要成本費用及損失353,504,989元，撤銷原處分，俾符「成本收入配合原則」之「量能課稅」精神。

⒉證券交易損益應分攤交際費部分：

⑴按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的…二、以銷貨為目的…」、「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其『全年支付總額』，以不超過左列最高標準為限：(一)進貨部分… (二)銷貨部分…。」分別為所得稅法第37條第1項及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條所明定。

⑵次按「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其『全年支付總額』，以不超過左列標準為限：(一)買賣有價證券，依所得稅法第三十七條第一項第一款及第二款規定辦理…。」、「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除『可合理明確歸屬者』得『個別歸屬』認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及「主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明二… (一)綜合證券商：1.營業費用部分：『其可明確歸屬者』，得依『個別歸屬』認列；『無法明確歸屬者』，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、『員工人數』或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更…。」復為財政部83年11月23日台財稅第831620897號函、財政部83年2月8日台財稅第831582472號函及財政部85年8月9日台財稅第851914404號函所明釋。

⑶原告交際費之申報符合法令及財政部函釋規定：

①原告為一符合證券交易法第15條規定之綜合證券商，營業費用可明確歸屬至經紀部門、承銷部門、自營部門及管理部門4個單位。原告依前揭法令規定及財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋對綜合證券商營業費用分攤之規定，依部門別將可直接歸屬之營業費用歸屬於各部門下，非屬營業單位之管理部門之營業費用，則按員工人數作為分攤基礎，分攤至經紀部門、承銷部門及自營部門，並據此申報88年度營利事業所得稅，此有本年度自營部門分攤管理部門營業費用計算表足資證明。

②原告帳列交際費91,984,648元，並未超過所得稅法第37條及查核準則第80條條規定之限額609,815,258元，因此依帳列數91,958,649元加計本期費用入次期予以調整增列25,999元，共計91,984,648元申報交際費，於法有據。

③證券商經紀部門係從事有價證券買賣之行紀及居間業務，所接觸之客戶層面遠超過承銷部門及自營部門，相對於自營部門從事「自行買賣」有價證券之業務所產生之交際費有限，經紀部門所產生之交際費佔證券商全公司交際費之大部分，此觀諸自營部門分攤管理部門營業費用計算表即可明。按證券交易所得之相關費用不得在課稅所得項下減除是財政部83年2月8日台財稅第831582472號函所遵循之精神，該函明定「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間『從事有價證券買賣』，『其營業費用』及利息支出之分攤原則。」則證券商自營部門從事有價證券買賣之營業費用，當為自營部門之營業費用，是以，原告申報自營部門交際費404,599元（包括可直接歸屬之交際費236,358元及管理部門分攤至自營部門之交際費168,241元)，以該費用自證券交易所得項下減除，至為合理，且符合上揭財政部函釋規定。

⑷訴願決定、復查決定及原處分違背財政部上揭函釋，並於所得稅法及查核準則法文外自創計算限額方式，違反租稅法律主義：

①有關交際費限額之計算，所得稅法第37條及查核準則第80條定有明文，而綜合證券商有關應稅所得及停徵之證券交易所得應分攤交際費限額如何計算，所得稅法並無特別規定。財政部以83年11月23日台財稅第831620897號函釋係說明以買賣有價證券為專業之營利事業交際費列支總限額如何計算，並未揭示應稅所得之交際費限額及停徵所得之交際費限額，應分開計算。故被告核定原告申報營利事業所得稅分別設算應稅及免稅部門之交際費限額，並將超過應稅部門可列支限額部分之交際費移由免稅部門核認。惟揆諸前揭法文及所得稅相關法令，並未有原告須按部門別或業務別計算限額並比較，亦無任何明文規定交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算，即有未合。何況稅捐稽徵機關在稅捐稽徵實務上，一向是將交際費之最高限額視為一個營利事業之「總限額」，而不再區分每個業務範圍之交際費限額，倘若該項費用於交易時皆取具合法憑證且不大於最高限額之狀況下，原告列報之交際費限額，稅捐稽徵機關皆會核實認列。

②再者，被告絕無創設「依部門別訂定交際費限額」而侵害人民財產權規定之權力，因此，被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，更嚴重違反中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。

③本案原告之承銷及經紀部門係從事有價證券之承銷及買賣之行紀、居間、代理等相關業務，其業務性質及所接觸之客戶層面需求，遠超過僅經營有價證券之自行買賣及其他經主管關核准業務之自營部門；因此，依業務性質及員工人數判斷，經紀及承銷等非免稅部門所產生之交際費必定遠超過自營部門，惟按被告核定原告之情形，竟使自營部門所負擔之交際費遠超過承銷及經紀部門所負擔之交際費。被告之前述核定顯然不察事實，復因適用法規錯誤致計算分攤結果嚴重悖離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則。

④再者，依財政部暨各區國稅局審核定案適用於全國之營利事業所得稅結算申報書「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」，「交際費」一欄所列示之「規定限額」，係以前揭所得稅法第37條及查核準則第80條所規定之限額合計數與全公司帳載交際費總額作比較，並未區分計算各部門之交際費限額；換言之，該計算表之計算並未因個別部門交際費大於依被告所創設計算之該部門限額而不准列支，而係視納稅義務人全公司交際費是否超過各項交際費限額合計數為準；此觀諸該表「規定限額」依各款事由分別劃格供填，而「帳列金額具有合法憑證或正當理由者」則是合併一欄供納稅義務人填載，不再區分各款之金額，該表定內容與前揭法文意旨及原告之主張均一致，此一作業慣例並為稅務實務所普遍認知，且為納稅義務人所信賴。但本案訴願決定與復查決定及原處分均以原告「非屬出售有價證券之應稅業務部分」計算交際費限額，超過部分轉列免稅之證券交易所得項下，與前開法令規定及申報書所載計算公式顯然不符，有違「信賴保護原則」，足證被告所為核定，違誤至明。

⑤復查決定謂「綜合證券商之經紀、承銷、自營等『各部門』經營業務所支付之交際費…應依所得稅法第三十七條及財政部八十三年十一月二十三日台財稅第八三一六二○八九七號函釋，『分別』核算其非屬出售有價證券之『應稅業務』部分交際費可列支之限額，及出售有價證券『免稅業務』部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認」，復稱「查申請人本期申報之交際費，依所得稅法第三十七條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如『經營兩項以上之業務』時，即必須『分別』計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，申請人主張該條規定係以事業體為單位核計，不得以事業所不同種類之業務，分別計算交際費限額云云，與該法條規定之文義已有未合，自不足採，…」乙節，觀諸所得稅法第37條及查核準則第80條法文，並無規定交際費應分別依應稅收入及免稅收入計算限額之規定，被告自行解讀，另行創設交際費限額之計算公式，顯然於法不合。

⑥按「…查行政法院之判決，雖可供行政官署作為行政處分裁量時之參考，但在未核定為判例前，仍不得視為判例，據以引用。」為臺灣省財政廳55年1月11日財稅法字第91318號令所明文，準此，訴願決定及復查決定援引前行政法院89年度判字第2069號等判決，該判決並未核定為判例，僅對個案有拘束，被告尚無法援引適用。反之，原告86年度營利事業所得稅行政訴訟案與本案相同系爭交際費部分，經台北高等行政法院90年度訴字第5217號判決原告勝訴，本案既屬同性質之案件，按行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」是本案訴願決定、復查決定及原處分有關交際費部分應予撤銷，俾昭公允。

⑸復查決定稱「本局原核定計算申請人非屬出售有價證券之應稅業務部分，交際費可列支之限額為三五、八八六、五○○元，乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業部分，享受全部之限額」、「此係採對業者最有利之計算方式」，名為惠民，實則違法解釋所得稅法文義，所為復查決定及原處分，已失法據，請予以撤銷。

⒊綜上所陳，原告88年度營利事業所得稅結算申報，關於⑴否准認列發行權證收入之必要成本353,504,989 元；⑵核定交際費超限轉證券交易所得認列55,693,549元部分，均於法未合，請予以撤銷。

㈡被告主張：

⒈發行權證收入之必要成本部分：

⑴按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納其間屆滿翌日起算30日內，申請復查。二、依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達後30日內，申請復查。」為稅捐稽徵法第35條第1項所明定。又「行政官署於受理訴願時，應先從程序上加以審核，合於法定程序者，方能進而為實體上之審理，其不合法定程序而無可補正者，即應予以駁回。」及「申請復查，為提起訴願以前必先踐行之程序，若不經過復查而逕為行政爭訟，即非法之所許。」改制前行政法院分別著有49年度判字第1號及62年度判字第96號判例可資參照。

⑵查本件原告不服被告核定補徵88年度營業收入淨額300,885,801,192元、營業成本296,052,464,465元、營業費用4,170,501,285元，全年所得額794,684,127元、證券交易所得549,025,569元，應納稅額61,404,639元、暫繳稅額85,609,453 元，應退稅額24,204,814元乙事，僅就發行權證收入、證券交易損益應分攤交際費及前手息扣繳稅額3項，申請復查，至於請求追認系爭權證收入之必要成本353,504,989元部分，原告並未申請復查，此有復查申請書附原處分機關卷可稽，是原告就此部分逕行提起訴願，審酌首揭規定及判例意旨，程序自有未合，本部分經訴願決定駁回。況系爭認購權證業經財政部86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又依財政部86年7月31日台財稅第861909311號函釋，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅；從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。原告所訴，關於避險買賣標的股票及權證再買回出售損失，請求追認為必要成本乙節，核與前揭規定及函釋意旨不符，自無足採，駁回其訴願在案。茲原告仍執前詞爭執，程序自有未合，亦難認為有理由。

⑶所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定：司法院大法官釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第831582472號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24 條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

⑷個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用：所得法第3章規範營利事業所得稅，第24條第1項明定收入成本配合原則：「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。舉例而言，本件原告主張將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得如何能認列為認購權證收入之成本費用？除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告等執法之稅務機關也無權為此等違法之處分行為。否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？是以稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅人以綿延之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益；蓋依法僅能以各類別之收入分別計算各項損益（各項損益之計算方式包括上揭所述個別直接歸屬或分攤之方式）後，再總額認定營利事業之所得。

⑸系爭發行認購權證之權利金為對所得課稅：原告主張本案如否准其自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，行同就收入毛額課稅，不符實質課稅原則云云。查所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如：一般買賣及製造業之同業毛利率約1成多至3成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8成多；娛樂業中之歌廳、夜總會更高達9成；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：受捐贈收入、補償費收入、利息收入…及本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果；自無違反實質課稅原則。

⑹租稅法定、實質課稅與租稅公平原則之適用：原告起訴理由強調所得稅法第24條實質課稅原則，認為發行認購權證之券商雖有標的股票及認購權證買賣之行為外觀，可是與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有差異，基於此內在決策差異，認該避險交易之行為實質上並不符合所得稅法之「證券交易」定義，以此等交易無絕對之自由，與一般股票投資行為不同，應不在所得稅法第4條之1之適用範圍。按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420號解釋及第438號解釋在案。又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。…」（改制前行政法院82年判字第2410號判決參照）。前述公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。查所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。

⑺本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，原處分並無違誤。發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，然在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力；納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。原告訴稱業有類似案件遭法院判決撤銷，惟該案被告不服判決，已提起上訴在案，併予陳明。

⒉證券交易損益應分攤交際費部分：

⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅…」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：

一、以進貨為目的，…二、以銷貨為目的，…三、以運輸貨物為目的，…四、以供給勞務或信用為業者，…」分別為所得稅法第24條第1項、第4條之1及第37條所明定。又「…二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80﹪ (註：現行法係全額免計)免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：１營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」復分別經財政部83年11月23日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第851914404號函釋在案。

⑵本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費91,984,648元，經被告初查計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分，交際費可列支之限額為35,886,500元（計算式：手續費收入3,368,139,884元+股務代理收入83,746,122元+利息收入1,431,863,440元+其他營業收入621,933,913元+權利金收入454,400,000元）×0.6%+126,000元＝35,886,500元），乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘56,098,148元（計算式：申報自營部門交際費404,599元+應稅業務超限之交際費55,693,549元＝56,098,148元）係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除其已自行分攤數404,599元，餘55,693,549元轉自有價證券出售收入項下認列，核定證券交易免稅所得為549,025,569元（計算式：申報證券交易免稅所得604,719,118元－歸屬免稅所得之交際費55,693,549元＝549,025,569元）。

⑶查原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，有改制前行政法院81年7月27日81年度判字第1462號判決可資參照。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認可），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第83162089號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。次查原告本期申報之交際費，依所得稅第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，原告主張該條規定係以事業體為單位核計，不得以事業所不同種類之業務，分別計算交際費限額等由，與該法條規定之文義已有未合，自不足採，有改制前行政法院89年度判字第2069號、最高行政法院90年度判字第1893號、90度判字第1607號、91年度判字第527號及大院90年度訴字第0405號判決可資參採，原核定並無不合等由，駁回其復查之申請，經核並無不妥。茲原告復執前詞爭執，自難謂有理由。

⒊據上論述，本件原處分、復查決定及訴願決定均無違誤，請求判決如被告答辯之聲明。

理由

一、按自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所規定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，．．．以銷貨為目的，．．．以運輸貨物為目的，．．．以供給勞務或信用為業者，．．．」分別為所得稅法第24條第1項及第37條所明定。再按「．．．以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益百分之80免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「．．．其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：「⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更．．．」亦分別經財政部83年11月23日台財稅第831620897號函及85年8月9日台財稅第851914404號函釋在案。

二、查原告 88 年度營利事業所得稅結算申報：㈠原列報營業收入 300,721,907,735 元，被告初查以其發行認購權證所收取之價款 454,400,000 元，係屬應稅之權利金收入，經扣除發行費用 23,532,324 元後，核定發行權證收入430,867,6 76 元，併計核定營業收入為 301,152,775,411元。㈡原列報交際費 91,984,648 元，被告按應稅、免稅收入分別計算其個別限額，將超過應稅收入可列支限額部分移由免稅收入核認，自出售有價證券項下減除，調增出售有價證券應分攤之交際費 55,693,549 元，核定證券交易免稅所得為 549,0 25,569 元。㈢原列報暫繳稅額 91,891,955 元及尚未抵繳之扣繳稅額 32,118,358 元，其中包含前手利息扣繳稅款 3 8,400,860 元；被告初查以本案前手利息相對之扣繳稅款非屬原告所有，乃予以調減，核定本期暫繳稅額為 85,609,453 元、尚未抵繳之扣繳稅款為 0 元。另原告87年度未分配盈餘申報：㈠原列報當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額為598,595,635元，被告初查以其中「融資說改買賣說調整數」負8,433,780元，非屬買賣說下之證券交易所得（損失），乃予剔除，核定該項金額為607,029,415元。㈡列報處分固定資產之溢價收入作為資本公積者金額484,894元，被告以系爭項目係於86年度處分資產，未列入87年度未分配盈餘加項，則其稅後轉列資本公積自不得列為87年度未分配盈減項，乃否准認列。原告不服，申經復查結果：「追認88年度尚未抵繳之扣繳稅額23,040,516 元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為 23,040,516 元，其餘復查駁回。追認 87 度未分配盈餘處分固定資產之溢價收入作為資本公積者 484,894元，變更核定未分配盈餘為 609,696,269 元，其餘復查駁回。」原告猶表不服，遂主張略以：請准予追認 88 年度營利事業所得稅有關發行權證收入 430,867,676 元，基於避險買賣標的股票及權證再買回出售損失之必要成本353,504,989 元；交際費超限由免稅所得負擔之55,693,549 元等語，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原告88 年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書、申報書及核定通知書、各類所得扣繳及免扣繳憑單、股利憑單、各類所得資料申報書、原告會計師學 91 年 9 月 20 日及93 年 3 月 15 日補充說明書、被告就原告 88 年度營利事業所得稅書面審查報告書及應退稅額更正註銷單、原告復查申請書及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：⑴原告對於「認購權證之必要成本費用 353,504,989 元部分」是否業經提起復查申請？⑵證券交易損益應否分攤交際費？（即原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，可否在有價證券出售收入項認列）。玆分述之如下：

三、原告對於「認購權證之必要成本費用 353,504,989 元部分」是否業經提起復查申請？

㈠按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納其間屆滿翌日起算 30日內，申請復查。依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達後 30 日內，申請復查。」為稅捐稽徵法第 35 條第 1 項所明定。又「行政官署於受理訴願時，應先從程序上加以審核，合於法定程序者，方能進而為實體上之審理，其不合法定程序而無可補正者，即應予以駁回。」及「申請復查，為提起訴願以前必先踐行之程序，若不經過復查而逕為行政爭訟，即非法之所許。」改制前行政法院分別著有 49 年度判字第 1號及 62 年度判字第 96 號判例可資參照。本件原告就發行權證收入必要成本爭執，惟原告不服被告核定補徵 88年度營業收入淨額300,885,801,192 元、營業成本 296,052,464,465 元、營業費用 4,170,501,285 元，全年所得額 794,684,127元、證券交易所得 549,025,569 元，應納稅額61,404,639 元、暫繳稅額 85,609,453 元，應退稅額 24,204,814 元乙事，其於復查中僅就「發行權證收入」及「證券交易損益應分攤交際費」及「前手息扣繳稅額」等 3 項申請復查，並未就請求「追認系爭權證收入之必要成本」 353,504,989 元部分申請復查，有其復查申請書附原處分機關卷可稽，是原告就此部分逕行提起訴願，審酌首揭規定及判例意旨，程序本有未合，本部分經訴願決定從程序上駁回。原告雖稱其復查申請書第3點以下有談到「避險部位的證券交易損失」等文字即係針對認購權證之必要成本費用爭執等語（本院94年12月17日準備程序筆錄），然審視原告復查申請書事實欄第1項係就發行權證收入430,867,676元為載述，其餘2項事實則係針對交際費申報及前手息扣繳稅額為敘述，均未有就「認購權證之必要成本費用」事實之載述。次審視原告復查申請書理由欄分項之記載，亦以國字「壹、貳及參」分別就上述3 項事實分類載述，綜觀其第壹項「發行權證部分收入部分」亦無就「認購權證之必要成本費用353,504,989元部分」爭執之記載，此觀之原告之復查申請書內容自明，所稱復查申請書第3點以下有談到「避險部位的證券交易損失」等云，核屬對發行權證收入430,867,6 76元項下之理由敘述，顯非對「認購權證之必要成本費用353,504,989元部分」為爭執，訴願決定依上開判例與說明就此項予以程序駁回，並無不合，先予敘明。

㈡退一步言之，況原告所爭執之系爭認購權證業經財政部於86 年 5 月 23 日以台財證㈤第 03037 號公告，依證券交易法第 6 條規定，核定為其他有價證券。原告亦不否認有此公告，惟主張該公告將認購權證公告為「其他有價證券」係屬錯誤，除提出書狀說明認購權證與一般證券交易有至少 10 項差異，難與一般有價證券同視，且被告業已提出立法修正草案更正該項錯誤等語。然查，認購權證係於 86 年 6 月間由財政部推動，核准證券投資公司發行與上市認購權證。而稱認購權證者，乃發行人發行一定數量、特定條件之一種有價證券，於投資者支付權利金持有該權證後，得在某一特定期間或特定時點，按一定的履約價格，向發行人買進或售出一定數量之特定標的物而言。所稱「權利金」乃認購權證之價格，投資人一旦支付權利金後，不論未來證券盈虧，均不得向發行人請求退還權利金，俗稱「沈沒成本」。是知財政部在核准認購權證之發行與上市時，業已斟酌認購權證之屬性為「其他有價證券」。原告為專業證券買賣業公司，如其言詞辯論所稱證券業界對該公告有關認購權證屬性之認知有誤，自可於當時對之提出異議，原告對此雖表示曾經有異議等云，但卻未能提出資料以資證明其論點，則是否非臨訟提論不無疑義。原告雖復稱財政部修法（所得稅法第 24 條之 1）提案即係證明有關認購權證為其他有價證券之公告顯然錯誤等云。然有關所得稅法第24條之1修正草案，有財政部及立法委員之版本兩種，有該等修正草案影本附本院卷足佐，審諸該等修法版本就有關認購權證之屬性並未否認認購權證為有價證券之屬性，僅係對認購權證之買賣是否適用證券交易法第4條之1及第4條之2之規定為草案原則性及例外性之規定，財政部修正草案亦無得回溯適用之條款，均與原告前開主張之內容未符，難認原告指摘財政部86年5月23日以台財證㈤第03037號公告（依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。）之前開主張為可採。

㈢據上，認購權證之屬性既為其他有價證券，而依財政部 86 年 7 月 3 1 日台財稅第 861909311 號函釋，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第 4 條之 1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。原告主張關於避險買賣標的股票及權證再買回出售之損失，請求追認為必要成本費用等語，核與前揭規定及函釋意旨不符，自屬於法無據。再者，所得稅法第 4 條之 1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定：司法院大法官釋字第493號解釋，針對所得稅法第 4 條之 1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第 42 條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部 83年台財稅第 831582472 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第 4 條之 1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第 24 條第 1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

㈣原告雖另主張本案如否准其自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，形同就收入毛額課稅，不符實質課稅原則云云。惟查所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，當收入無成本費用或成本費用相對微小時，即形同所謂對毛收入課稅豪結果。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形予以統計，而採不同之所得認定標準，即係對實質課稅精神之考量。又就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，亦可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近之結果，此亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅原則。另參酌「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420號解釋及第438號解釋在案。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。故而所得稅法有關應稅與免稅之規範，均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。認購權證既經主管機關正式公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被告機關自應受所謂「自我拘束原則」之限制，而有所得稅法第4條之1之適用，否則即屬恣意而違反依法行政原則。原告主張未修改法令前即應適用修法之草案，對此容有誤解法令情形，亦難憑採。從而本件系爭認購權證及標的股票交易，無論形式上及實質上均符合「證券交易」之定義，被告主張本件應有所得稅法第4條之1之適用，於法自屬有據。

四、本件證券交易損益應否分攤交際費？（即原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，可否在有價證券出售收入項認列）。經查：

㈠本件原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，應停止課徵所得稅，是原告 88 年度之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，有改制前行政法院 81 年度判字第 1462 號判決可資參考。原告主張依所得稅法規定並未將營業所得區分為應稅所得及免稅所得，被告將之區分為應稅及免稅所得，顯違反法律規定等語，因原告未慮及所得納稅範圍確可分成應稅及免稅兩部分之實質，僅主觀考慮有利原告主張部分而曲解法律，自屬無足憑採。

㈡原告復主張原處分違反所得稅法第37條及上開83年之函釋等語。然查，所得稅法第37條及上開83年之函釋固僅規範交際費限額之計算依據，未明文規定交際費應否按部門（業務）別予以分別計算限額，惟按行為時所得稅法第37條已明文規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而原告為綜合證券商，其業務部門包括經紀、承銷及自營等3大部門，為原告所不爭執，則各部門經營業務所支付之交際費，本各有屬性（有應稅及免稅2類屬性），自未能以偏概全，全視為免稅項下之業務，而應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認可）；再者，參考最高行政法院91年度判字第527號判決意旨：「．．．營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，有其特殊意義，惟應正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，原核定為正確計算原告之免稅所得，分別計算證券交易免稅業務及非屬證券交易應稅業務之交際費及職工福利限額，再就申報交際費及職工福利超過應稅業務可列支之限額部分計列為免稅業務之費用，揆諸行為時所得稅法第37條、查核準則第81條及財政部台財稅第831620897號函釋，尚無不合．．．」亦指出依所得稅法第37條、查核準則第81條及財政部台財稅第831620897號函釋示意旨，為公平合理課稅，計算免稅所得時，本應就業務別分別計算免稅及應稅業務之限額，不能混為一談，全數列入免稅範圍內。原告主張依所得稅法第 37 條規定等據以指責原處分，容有誤解法令情形，難以憑採。

㈢末查，依所得稅第37條第1項各款規定觀之，有關營利事業體之交際費，應係以「營利事業體所經營之業務」為計算基礎（例如：．．．以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：．．．），原告 88 年度申報之交際費同一營利事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定之意旨。原告主張該條規定係以事業體整體核計單位，不得以事業體內不同種類之業務別，分別計算交際費限額等語，自有未合，此亦有改制前行政法院 89 年度判字第 2069 號、改制後最高行政法院90 年度判字第 1893 號及 90 年度判字第 1607 號判決等可資參考，是故原處分以原告 88 年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費 91,984,648 元，經其初查計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分，交際費可列支之限額為35,886,500元（計算式：手續費收入3,368,139,884元+股務代理收入83,746,122元+利息收入1,431,863,440元+其他營業收入621,933,913元+權利金收入454,400,000元）×0.6%+126,000元＝35,886,500元），乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘56,098,148元（計算式：申報自營部門交際費404,599元+應稅業務超限之交際費55,693,549元＝ 56,098,148 元）係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除其已自行分攤數 404,599 元，餘55,693,549元轉自有價證券出售收入項下認列，核定證券交易免稅所得為 549,025,569 元（計算式：申報證券交易免稅所得604,719,118 元－歸屬免稅所得之交際費 55,693,549 元＝ 549,025,569 元），並無不合。

五、綜上，原告所訴委無足採，從而被告依所得稅法第 37 條及財政部 83、85 年函釋，分別核算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無違誤，復查及訴願決定就此部分予以維持並無不合。另有關認購權證成本部分，原告並未在復查申請書載明爭執之意，且縱認認購權證收入項下之理由敘述亦屬爭執範圍，該爭執之認購權證性質上依現行有效之法令解釋仍屬「其他有價證券」而有所得稅法第 4 條之 1 之適用，而不得將其成本認列，訴願決定以程序理由予以駁回，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官　林 樹 埔