臺北高等行政法院判決

原告

中華航空公司產業工會第二分會

代表人

甲○○

訴訟代理人

黃珊珊律師

複代理人

張靜薰律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

王如玄律師

　　　　　　李文健律師

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國95年3 月1 日勞訴字第0940062501號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（西元外，下同）93年6 月24日向被告所屬勞工局申訴中華航空股份有限公司（下稱華航公司）涉有就業歧視，經被告所屬就業歧視評議委員會於94年7 月6 日第51次會議評議認定華航並無違反就業服務法第5 條第1 項規定，評議就業歧視案不成立，被告乃作成94年8 月29日府勞二字第09420890101 號處分書（下稱原處分）復原告申訴就業歧視案不成立。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定、原處分均撤銷，被告應另為適法之處分。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈原告具有當事人能力：按「工會為法人」、「分會及支部幹事、小組組長、受工會之指導，處理一切事務。但分會於必要時，經工會之許可，得單獨對外」、「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力」，工會法第2條、第54條及行政訴訟法第22條定有明文。又「分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力」，最高法院40年台上字第39號判例有著。再按，由上開行政訴訟法第22條可知，原告不限於具有權利能力之自然人與法人，事實上為處分所影響之無權利能力團體亦得為原告，而之所以承認實體法關係上不具權利能力之非法人團體得為訴訟當事人，係因該種團體亦有為法律行為之情事，難免與他人間發生紛爭，故為求訴訟上之便利、擴大紛爭解決機能、並適於紛爭之解決而予以承認，以省卻認定究係以何人為當事人之困難；而依學說之多數見解，非法人團體之構成需具有4要件，即有一定之名稱、有一定事務所或營業所、有獨立之財產、設有代表人或管理人，另依學說上更廣義之見解，認為基於非法人團體紛爭解決之方便性、擴大當事人進入訴訟之便利等立法目的，僅需對外係獨立之經濟個體，且處於隨時得選任代表人或管理人狀態之多數人團體，即可稱之為非法人團體。本件原告中華航空公司產業工會第二分會係經工會許可得單獨對外為法律行為之團體，參酌上開最高法院40年台上字第39號判例之意旨，分會應具有訴訟上之當事人能力；退萬步言，縱認工會之分會與分公司之性質不同，而不得參酌上開判例為適用，然本件原告係一對外之獨立經濟個體，且選任甲○○擔任代表人，依行政訴訟法第22條之規定及廣義之學說見解，亦屬非法人團體而具有當事人能力。

⒉原告法律上之利益受損害而具當事人適格，爰依行政訴訟法第4條及第5條第2項之規定，請求鈞院判決撤銷原處分及訴願決定，並命被告為認定華航公司違反就業服務法第5條第1項之處分：按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，且因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，並得提起請求該機關應為特定內容行政處分之訴訟，行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項定有明文，故行政處分之相對人、有請求權人及利害關係人，均具有行政訴訟之當事人適格；又「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」同法第42條有著。再按，同法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」，且學說上有認為充分保障人民權利，行政訴訟法有關訴訟種類之規定，應解釋為例示規定，以容許新型態之訴訟種類，同時於行政訴訟法有權利保護漏洞之情形時，可賦予行政法院進行

服務法第5條第1項就業歧視之規定，經被告所屬就業歧視評議委員會94年7月6日第51次會議評議結果，認定就業歧視不成立，是以原告復提起訴願，經行政院勞工委員會作成訴願駁回之決定，原告不服，向本院提起本件訴訟。於被告所作成之原處分中，雖以華航公司為處分當事人、原告非當事人，然處分結果卻侵害原告受憲法保障之平等權，故原告於該處分中實係權利受損害之利害關係人；而於原告嗣後所提起之訴願，訴願管轄機關亦已作成以本件原告為訴願當事人之駁回訴願決定，故原告具有本件行政訴訟之當事人適格，實無疑義，原告爰依上開行政訴訟法第4 條第1 項之規定請求撤銷原處分及訴願決定，並依同法第5 條第2 項之規定，請求命被告另為華航公司違反就業服務法第5 條第1 項而構成就業歧視之處分。又如認原處分之當事人華航公司於本件訴訟有利害關係，訴訟之結果將影響其權利或法律上利益，謹請依行政訴訟法第42 條之規定，命其參加訴訟。

⒊華航公司之歧視事實：

⑴薪資：

①外籍機師薪資包括基本薪、機種加給、市場津貼、超時加給、定額零費、旅費、房屋津貼及年終獎金，均以美金計發。正駕駛約為8,000-12,000 USD/月巡航正駕駛約為6,000-8,000 USD/月房屋津貼約為1,000-1,500USD/月自聘之外籍機師有年終獎金及第13個月薪資。退休、資遣依據勞基法給予退休金。

②本國機師除無市場津貼與房屋津貼外，其餘相同，但以新台幣計發，年終獎金以基本薪計。（但外籍以基本薪加機種加給、市場津貼合計。）正駕駛約為21萬-28萬NTD/月巡航正駕駛約為15萬NTD/月副駕駛約為10萬-15萬NTD/月外籍機師退休金計算方式與本國機師同，皆以勞基法所規定計算基數，但無需年齡與工作年資條件即可退休。綜上，外籍機師之月薪約高於本國機師三分之一強，且年終獎金計算方式也不同，退休時所提領之退休金差距可想而知。

⑵休假：

①外籍機師服務滿3 個月後，每一日曆月享有2 天之支薪特休假（Annual leave），服務滿2 年者每年加1日加至30日止。

②本國機師則完全按勞基法規定辦理，故外籍機師於第1年年資時就比資深的本國機師享有較多之特休假。

③外籍機師每一日曆月享有連續8天之例假（Days off），若因任務需要公司得減少當月休假天數，但必須至少保有6 天連續休假，且不足之日數於次月補足。本國機師則無上述保證例假，端視任務需要調整。

⑶搭機權益：中外機師除享有華航提供之機票福利外，外籍機師另可享有客艙座位往返於所登記之外站及台北間，本國機師如欲返回國外居住地僅有駕駛艙座位，並受制於駕駛艙內極有限的座位數。

⑷合約：

①外籍機師與華航均有3 至5 年不等之工作合約，其中對勞僱雙方彼此權利、義務、工作條件等都有明確詳細記載，雙方依合約行事。

②本國機師卻與華航有15至20年之契約，其中除規定勞方非因身體狀況、專業技能原因外，不可逕行離職，否則需賠償所有訓練費用。且對一切權利、義務、工作條件等毫無敘述，僅以「按照公司規定」籠統帶過。中外機師合約期限也存在巨大差異。除自訓機師外，他航轉任、軍方轉任或自學之飛行員也必須履行15至20年之久的合約期限。同樣情況，無機種檢定（Type Rating ）之外籍機師卻只需服務3 到5 年。

⑸綜合觀之，華航中外籍機師之薪資、休假及福利制度等均存在不公平差異。此乃本國機師要求「同工同酬」訴求之原由。以上對中外籍機師之差別待遇略做說明，惟部份內容牽涉公司業務機密，或敏感人事合約，原告無法取得機密資料，在此只能做概括敘述，實際情況亦須請鈞院詳加調查，以明事實。

⒋華航公司差別待遇並非合理：

⑴被告所屬台北市就業歧視評議委員會認為中外籍機師間確實存在不合理之差別待遇，惟訴願決定機關竟以訓練成本不同等語，認定華航公司係為合理差別待遇，合先敘明。

⑵華航公司以貨幣匯率問題作為本國機師與外籍機師差別待遇之理由，為避免因匯率造成之差別待遇，華航應以同種貨幣給付所有機師，始為公平。另華航公司以各國物價水準不同，作為產生差別待遇之理由，惟華航公司薪資之給付僅以國籍及外國兩種薪資作區分，並未以各國之物價水準作區分，來自其他各不同國籍之機師均給付相同薪水，惟華航公司所聘用外籍機師來自不同國家（有來自美國、法國、德國等高物價水準國家，亦有來自印尼、墨西哥、羅馬尼亞等物價水準較低之國家），物價水準不盡相同，甚至差距懸殊，若要以物價水準不同為區別，亦應以各國家不同物價指數來計算個別機師之薪資，而非僅以國籍及外國兩種薪資區分，始屬合理。

⑶綜上所述，訴願決定僅以訓練成本不同等語，認定華航公司係為合理差別待遇，其認定顯有違誤。

⒌同工即應同酬：按工作相同、效率相同者，給付同等之工資，勞動基準法第25條後段載有明文。再按聯合國於西元1966年通過經濟社會文化權利國際公約第2條、第7條亦載明:「本公約締約國承允保證人人行使本盟約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」、「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：一所有工作者之報酬使其最低限度均能：．．．獲得公平之工資，工作價值相等者享受同等報酬，不得有任何區別，尤須保證婦女之工作條件不得次於男子，且應同工同酬．．．」等等，且該國際公約經我國簽署並於西元2002年12月31日經立法院決議通過，其位階與法律相同。「人人有權工作、自由選擇職業、享受公平優裕之工作條件及失業之保障。．．．人人不容任何區別，有同工同酬之權利。．．．人人工作時，有權享受公平優裕之報酬，務使其本人及其家屬之生活足以維持人類尊嚴必要時且應有他種社會保護辦法，以資補益」，聯合國西元1948年通過之世界人權宣言第23條第1 至3 款載明之，我國當時仍為聯合國之會員國，對該條約亦應予以尊重。同工同酬之內涵，我國目前法無明文，目前世界各國以美國之同工同酬制度發展較為完整，故借用其概念說明之：

⑴美國西元1963年同酬法（Equal Pay Act of 1963）定義性規定：雇主對具有同等技能（skill），付出同等努力（effort）及負擔同等責任（responsibility），而在同一事業單位之設施（establishment）中，類似工作環境（similar working conditions）下，從事大體相同工作之男性及女性受僱者，均應支付相同之薪資報酬。其後美國更於西元1964年通過民權法第7章（TitleⅦof the Civil Rights Act of 1964）規定，禁止雇主由於受僱者之種族、膚色、宗教信仰、性別或原始國籍等因素，而拒絕僱用或解僱，或在薪資、工作條件或優遇等僱用條件上，有任何歧視待遇之情形。

⑵其後美國聯邦各級法院「相同工作」之詮釋：

①所謂相同（equal）一詞，並非指完全相同（identical），而係指工作內容在實質上相同（substantially equal）即可。其所探究之重點為實際所從事之責任，而非動機（motive）或其他形式上有關職位之描述（artificial job description）。故工作是否相同，應就實質面觀察之。

②是否為相同工作以同等責任（responsibility）、同等技能（skill）、同等努力（effort）及類似工作環境（similar working conditions）4點作為判斷標準：A.責任：包括管理監督責任、終局決定權能或直接對特定職務產生之結果等。本件相同職稱之中外機師於飛行過程中所負旅客生命財產、飛機價值與公司所託付之責完全相同，不因國籍不同而異。B.技能：指正常從事工作之能力（regular performance ），而非指具有抽象性之能力（abstractability ），或未曾使用之潛力（unused potential）。本件相同職稱之中外機師所具備之飛行技能，皆為民航局所認可，方能取得機種檢定及執業證書，並通過國家及業者所設之種種訓練、考驗與考核。故其於相同職稱均具備相同正常從事飛航作業之技能，不因國籍不同而異；縱外籍機師經驗較豐富，該部分亦屬於較抽象之能力及未使用之潛力，不得納入技能是否相同之考量。C.努力：係指從事工作所需之體力或精神努力（physical or mental exertion）。本件中外機師於飛行過程中，所付出之體力、腦力，及所承受之壓力、疲憊、緊張與潛在風險皆相同，不因國籍不同而異。D.類似工作環境：係指包括工作場所之自然環境（physical surroundings）及工作之危險性（hazards）。本件中外機師於飛行過程中，其工作環境如噪音、輻射、時差、工作時間等均類似，所承受之生理及心理危害、壓力亦均類似，不因國籍不同而迥異。

③其後美國聯邦各級法院對於「相同報酬」之詮釋：美國聯邦最高法院對薪資（wages）做極廣義之詮釋，而指報酬（compensation）之所有部分而言，包括遲延性給付之報酬（deferred compensation ），諸如退休金及養老金等，亦包含其他福利津貼，諸如健康醫療保險給付、假期及帶薪之休假等。由前述「相同報酬」之內涵觀之，相同工作之中外籍機師薪資、休假及福利制度等，即應相同。

④綜上所述，可知同職務之中外機師均負擔相同責任、具備相同技能、付出相同努力，且工作環境均類似，其工作確屬相同，依前述「同工同酬」（Equal payfor equal work）之內涵觀之，其薪資、休假及福利制度等自均應相同，要屬當然。故華航公司就中外籍機師薪資、休假及福利制度等之差別待遇，顯已違反前開勞動基準法第25條後段、聯合國經濟社會文化權利國際盟約第7條之規定及世界人權宣言第23條第1至3款同工同酬之規定，其理至明！

⒍華航公司顯有種族歧視之情：

⑴法源：

①憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」

②就業服務法第5條「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。

③「經濟、社會、文化權利國際公約」第2條第2項：「本公約締約國承允保證人人行使本盟約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」、第7條：「本盟約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：一所有工作者之報酬使其最低限度均能：（一）獲得公充之工資，工作價值相等者享受同等報酬，不得有任何區別，尤須保證婦女之工作條件不得次於男子，且應同工同酬；」，該國際公約經我國簽署並於西元2002年12月31日業經立法院決議通過，其位階與法律相同。

④「公民與政治權利國際公約」第2條：「本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。」、第26條：「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」，該國際公約經我國簽署並於西元2002年12月31日業經立法院決議通過，其位階與法律相同。

⑤國際世界人權宣言及聯合國公約均有關於國家不得以種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身為歧視之法源:依據「世界人權宣言」第1、2、7及23條，「人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等．．．人人有資格享受．．．權利．．．不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解，國籍或社會出身．．．法律之前人人平等，並有權享受法律的保護，不受任何歧視．．．以及煽動這種歧視．．．人有同工同酬的權利，不受任何歧視．．．」。

⑥「消除一切形式種族歧視國際公約」第2、5及6條規定，「締約國譴責種族歧視並承諾立即以．．．實行消除一切形式種族歧視的政策．．．締約國承諾不對．．．實行種族歧視．．．；締約國應採取有效措施對政府及全國性與地方性的政策加以檢查，並對任何法律規章足以造成或持續不論存在於何地的種族歧視者．．．．．．；禁止並終止任何人、任何團體或任何組織所實行的種族歧視．．．締約國承諾禁止並消除一切形式種族歧視，保證人人有不分種族、膚色或民族或人種在法律上一律平等的權利，尤得享受．．．政治權利．．．公民權利．．．經濟、社會、文化權利，其尤著者為：工作權，．．．享受公平優裕的工作條件，免於失業的保障，同工同酬．．．；住宅權；．．．享受公共衛生、醫療照顧、社會保障及社會服務的權利；教育與訓練的權利．．．締約國應保證．．．有效保護與救濟．．．任何種族歧視行為．．．」；

⑦我國雖非聯合國會員國，但今日人權保障之推廣，消弭各種階層族群間之歧視問題，早已蔚為世界潮流，本國現行法對人權之保障顯已不足，應在不違反現行法律制度之情形下，引用上開各項國際法源，積極擴張解釋現行就業歧視制度，始能符合人權保障之意旨，及憲法平等保障之精神。

⑧再依據英國種族平等委員會（Commission for Racial Equlity）在種族關係法（Race RelationAct）對於種族歧視（racial discrimination）之定義解釋認為，歧視無關人們的意見或信仰而是與人們的行動及其造成結果有關。因此，該法案對於種族歧視可以分成二大方式違反：一是直接種族歧視（directracial discrimination）：種族間的虐待（abuse）或騷擾（harassment）行為直接歧視的態樣。二是間接種族歧視（indirect racial discrimination）：基於血統（race）或人種（ethnic）或是原國籍（national origin）理由所做的差別待遇。

⑨美國的人權法案（Title VII of the Civil RightsAct of 1964）（Title VII）明文禁止僱主由於受僱者之種族（race）、膚色（color）、宗教（religion）、性別（sex）或原國籍（nationalorigin）而使僱佣條件有所差別。

⑵本國機師如具備外國國籍其薪資待遇均以本國機師計算，顯見華航公司對機師之待遇認定係以種族為據，顯有種族歧視之情：

①周介文機師具備加拿大國籍，另具我國國籍，但其薪資待遇比照本國機師，並非比照外國機師。

②張錫璋機師在西元1985年10月23日取得美國國籍，西元2000年3月25日起進入華航擔任正機師，其身份及待遇亦屬本國機師，並非比照外國機師。

③就上述證明可知，華航公司對機師之待遇認定係以種族及血統為據，縱本國人具外國國籍亦歸待遇較差之「本國人」，其他之國家如羅馬尼亞等雖物價指數相較我國甚差者，該國人擔任華航機師亦具領外國機師之高於本國機師之待遇，益證華航公司之差別待遇係以中華民族為依據，華航公司確有種族歧視之情，事證極明！

⑶退步言之，縱認為華航公司係以國籍為差別待遇原因，亦屬種族歧視：

①按我國就業服務法第5條：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，予以歧視。」依據行政院勞工委員會88年6月11日台88勞職業字第025548號函釋認為就業歧視中「種族歧視」之適用對象為本國國民，然因我國係採取承認雙重國籍之國家，對於同時有中華民國國籍及外國籍之國民，則仍將被視為本國國民。因此，就持有雙重國籍而非中華民族血統之勞工而言，如果僱主設定之勞動條件係該持有雙重國籍之勞工較僅有外國籍之勞工差，則本國國民因為擁有中華民國國籍而遭到僱主之歧視待遇，如果就業服務法第5條之種族歧視不包括「國籍」或「原國籍」歧視，則該擁有雙重國籍而非中華民族血統之勞工雖被視為本國國民，但勢將無法救濟。準此，本條應解釋為種族歧視包括「國籍」及「原國籍」歧視，始足保障該擁有雙重國籍而非中華民族血統之勞工。

②再按依據我國涉外民事法律適用法第26條後段：「但依中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民國法律。」及國籍法第2條規定，除歸化之外，均係採取血統主義，以出生時所從之父或（及）母是否具備中華民國國籍為認定。僱主如果因為國籍而區分勞動條件之差異，對於大部分因為出生即取得中華民國國籍之國民，等於是因為其出生時之血統（race）而受到較不利條件，因為血統決定國籍，因此就業服務法第5條之種族歧視，當然包括國籍之歧視。

③就業服務法第5條之種族歧視之定義範圍，無論從國際公約或外國立法例看，從立法解釋方式，認為國籍歧視是一種間接的種族歧視，或是從國內法看，依據我國國籍法、涉外民事法律適用法等之規定，就血統與國籍取得之關係，採用論理解釋方式推論，擴張「種族」歧視之定義包括「國籍」之歧視，上述二者均係符合國際人權規定，自應承認就業服務法第5條「種族」歧視當然包括「國籍」歧視，故縱認定華航公司係以國籍為差別待遇原因，亦屬種族歧視，其理至明！

㈡被告主張之理由：

⒈行政罰之構成要件解釋，禁止超出文義的類推適用或目的性擴張解釋：

⑴按刑法上有罪刑法定原則，即行為之處罰以行為時有法律明文規定者為限，且為了貫徹罪刑法定原則，故對處罰構成要件的解釋，至多僅以文義為最大範圍，而禁止超出文義的類推適用或目的性擴張解釋，否則罪刑法定原則將會被架空。即類推適用及目的性擴張解釋之禁止，亦為罪刑法定原則的重要內涵。

⑵而行政法上的處罰規定，為對人民權利的最嚴重干涉，自受嚴格的法律保留原則控制，亦有相當於刑法上罪刑法定原則之處罰法定原則，就此現行行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」即明示此旨。故違反行政法上義務之處罰，以行為時法律（或自治條例）有明文規定者為限，且對於處罰構成要件之解釋，禁止超出文義的類推適用或目的性擴張解釋，否則行政罰法第4條規定將無從貫徹，此理顯然。

⒉就業服務法第5 條第1 項規定，並未明定「國籍」為該法所禁止之就業歧視原因：

⑴按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」、「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。二、．．．」、「違反第五條第一項、．．．規定者，處新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、「直轄市、縣（市）主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」為就業服務法第5 條第1 項、第6 條第4 項第1 款、第65條第1 項及該法施行細則第2 條所明定。

⑵次依中華民國憲法第3 條規定，具有中華民國國籍者為中華民國國民。中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，均應依國籍法之規定；而「籍貫」則泛指個人祖居所在地或出生地。故「種族」、「國籍」及「籍貫」三者之文義、範圍均不相同。

⑶而查，原告自申訴意旨、訴願意旨及所提證據，皆是主張華航公司對中外籍機師有著兩套截然不同的人事管理制度，外籍機師明顯優於本國機師，而認此涉就業岐視云云。即原告所述係指華航公司係以「國籍」（本國籍之有無）做為差別待遇之標準，而非以「種族」做為差別待遇之標準。原告起訴狀雖另稱：本國機師如具備外國國籍其薪資待遇均以本國機師計算，顯見華航公司對機師之待遇認定係以種族為據，顯有種族歧視之情云云，但此論實有違誤。蓋原告所謂「本國機師如具備外國國籍其薪資待遇均以本國機師計算」，恰仍顯示華航公司是以「本國國籍之有無」做為差別待遇之標準，此反而又自證差別待遇之標準為「國籍」而非「種族」，但原告卻引此而謂可證係以「種族」為差別待遇標準之說，自屬自相矛盾。故原告所謂華航公司對機師之待遇差別認定係以「種族」為據之論，實與事實不符，而難可採。故華航公司所涉者，實為「國籍」歧視問題，而非「種族」歧視問題，合先敘明。

⑷然查，現行就業服務法第5 條第1 項規定所處罰之歧視情狀，係採正面列舉式規定，並無概括式之要件。而就業服務法第5 條第1 項既並未明定「國籍」為該法所禁止之就業歧視原因，則有關不得以「種族」為原因之就業歧視之文義與範圍，自不包括「國籍」在內。參諸行政罰法第4 條所揭示的處罰法定原則，就業服務法第5條第1 項有關不得以「種族」為原因予以就業歧視之規定，自不應超越文義的類推或擴張解釋為包含「國籍」歧視之情況。而以「國籍」原因之歧視，既不在現行就業服務法第5 條第1 項的構成要件中，自為無法可罰，故被告就業歧視評議委員會於94年7 月6 日第51次會議，認為華航公司並無違反現行就業服務法第5 條第1 項規定，而評定原告申訴之就業歧視不成立，此為行政罰法第4 條規定之必然結果，而被告並據此為原處分，於法自無違誤。

⒊綜上所述，原處分實為法律保留原則或處罰法定原則（行政罰法第4條規定）之實踐，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

理由

有關原告當事人能力部分:按自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體有當事人能力，行政訴訟法第22條定有明文。復按工會為法人；分會及支部幹事、小組組長、受工會之指導，處理一切事務。但分會於必要時，經工會之許可，得單獨對外，工會法第2 條及第4條固有明文規定。惟工會之分會，並非由工會分設之獨立機構，亦無獨立之財產，尚難認該分會，具有當事人能力，自不得以該分會名義獨立提起訴願或行政訴訟，揆諸上開說明，並無當事人能力。

有關原告當事人適格部分:

㈠按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1項定有明文。是撤銷訴訟之提起，須以行政機關之違法行政處分直接損害其權利為前提，若根本上無權利可言，自不得循行政訴訟程序為何請求。所謂法律上所稱之「權利」或「法律上利益」，乃是指權利主體所感受各種主觀利益中（包括生存上、經濟上、文化上、甚至是情感、宗教等各個領域），透過實體法規範（包括憲法及一般法律，甚至是命令）的選擇，將其中之一定範圍劃分出來，並以法規範之力量，來加以保障（法律上利益）或提供實現手段（權利）的特定範圍利益。因此權利或法律上利益，必然具備二個層面，一為法規範保障之形式，一為可感受價值之實質。是以，於審查原告是否具備公法上之權利，自仍須探討其實體法上之依據。

㈡次按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視，就業服務法第5 條第1 項，固有明文規定。惟該項規定所保護者，為求職人或員工之就業機會平等。查原告並非華航公司之求職人或員工，其援引上開規定為請求權基礎，提起本件訴訟，於法已有未合。原告另主張原處分侵害其平等權云云，查原告既非自然人，自無種族或國籍之問題，不致因此而受到就業歧視，平等權未受損害，亦難認原告因此行政處分而有主觀上之權利或法律上利益受到影響。從而，退步言之，縱如原告所云為一非法人團體，原告既無權利或法律上利益因被告作成系爭處分致受損害之餘地，則原告提起本件撤銷訴訟即係欠缺權利保護必要。

又按「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」為行政訴訟法第9 條所規定。此種維護公益訴訟係屬主觀訴訟之例外，不宜過度擴張，須以法律有特別規定者為限，始得向行政法院就無關自己權利及法律上利益之事項，提起維護公益訴訟。申言之，關於訴之所賦予實體的裁判，必須原告之請求即訴之內容，有利用國家裁判制度解決之實效性、必要性與真正權益始可，亦即須就自己權利或法律上利益有直接關係之內容，始得提起行政訴訟，僅於情況較為特殊之公法爭議事件，為維護公益，容許與自己權利或法律上利益無直接關係之人民，得就行政機關之違法行政行為提起行政訴訟，惟此種訴訟究屬例外，依前揭規定，須具有法律有特別規定者之要件。因此，如原告係提起維護公益訴訟，而法律並無相關之特別規定時，或者法律雖有相關之特別規定，但依原告所訴之內容，與該法律規定之情形有間，均屬起訴不備要件。原告未主張任何工會團體得提起公益訴訟之特殊規定，故原告仍不得提起訴訟。從而原告提起尚未經過立法特別規定之行政訴訟，依上開規定及說明，縱認原告本件起訴係提起行政訴訟法第9 條之維護公益訴訟，亦屬起訴不備要件。

綜上所述，本件原告提起撤銷之訴，因無法主張其有何權利或法律上利益受到系爭行政處分之違法侵害，乃欠缺訴訟權能，而無權利保護必要。訴願決定以就業歧視不成立予以駁回，理由雖與本院看法不同，惟其結論則無二致，亦應予維持。原告之訴法律上顯無理由，應依行政訴訟法第107 條第3 項規定以判決駁回其訴。並不經言詞辯論為之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第3 項前段，判決如主文。

第一庭審判長 法 官 王立杰