臺北高等行政法院判決

原告

標準財信管理股份有限公司

代表人

甲○○董事長）住

訴訟代理人

蔡進良律師

被告

行政院金融監督管理委員會

代表人

施俊吉（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因請求更正或撤銷新聞稿事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：

(一)原 告以辦理金融機構債權管理服務為主要項目之一。被告所屬銀行局人員於民國（下同）95年3 月8 日會同經濟部商業司人員以查核財務及業務狀況至原告檢查，查閱結果發現原告2 張內部會議記錄所載內容為：「（93年9 月6 日TC1-F 組開會記錄會議紀錄第3 點及第6 點）接電者如果防備心很強，通常家中債務不少，或者很寵愛小孩，要讓他瞭解事情嚴重性」、「當聯絡到TM時，必要時說事情的嚴重性，有可能、或許會造成偽造文書罪嫌」、「（94年11月11日營業二部會議記錄第2 點）如銀行要聽錄音，主管要事先聽過並篩選，確定無問題後才能送交銀行。」等語，被告依該會議記錄認定原告催收作業「涉有不當恐嚇內容」，有違銀行法第45條之1 之規定，於95年3 月16日第89次委員會時，決議依金融機構作業委託他人處理應注意事項第9 點規定，函請與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，包括中國信託商業銀行等22家銀行及3 家信用卡公司，應終止委託原告之催收業務，被告並於上開95年3 月16日第89次委員會決議同日隨即發布新聞稿。

(二)原告於95年4月3日請被告重新考量上開其要求與原告往來金融機構終止委託催收作業乙事。被告於95年4月6日正式以金管銀㈤字第09550001200 號函（下稱95年4月6日函）行文前開往來金融機構，表示依上開會議記錄，銀行委託原告進行催收之行為，有違金融機構作業委託他人處理應注意事項第2 點之規定，及無法符合「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」第4條第5款及第5條第1項第2款第7目之規定，而請各銀行依契約處理終止與原告委任事宜。原告於95年4月7日委請律師發函，請被告予以更正或撤銷前對往來金融機構要求終止委外催收契約，未獲被告處理，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：

(一)被告應就95年3 月16日發布之新聞稿，關於認定原告催收涉有不當恐嚇並要求如附表所示往來金融機構終止與原告委外催收契約之內容，予以撤銷且另行更正並就更正內容，發布新聞稿。

(二)被告應撤銷95年4月6日金管銀㈤字第09550001200號函並另行更正通知如附表所示金融機構。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)原告請求被告為如訴之聲明之行為，核其性質係屬行政事實行為，原告得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付之訴：

１、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文，故人民與中央或地方機關間基於公法法律關係，請求行政法院判命被告行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，即指不屬於行政處分之其他高權行為，是請求被告為其他特定之作為或不作為之行政事實行為或單純之行政作為，皆可提起一般給付之訴。次按事實行為指行政主體直接發生事實上效果之行為，其與行政處分或其他基於意思表示之行為不同者，在於後者以對外發生法律效果為要素。事實行為包羅甚廣，舉凡行政機關之內部行為，對外所作之報導、勸告、建議等所謂行政指導行為、興建公共設施等均屬之。

２、查被告於上開95年3月16日第89次委員會決議後發布之新聞稿，以及95年4月6日函要求與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應依契約處理終止委託原告催收業務之行為，係屬行政事實行為。蓋金融機關將應收債權催收作業委由他人作業者，金融機關應與受委託機構簽訂契約（金融機構作業委託他人處理應注意事項第1條參照），是金融機構與受委託機構間之法律關係屬私法上法律關係，故與原告訂定委外催收契約之往來金融機構終止其間之委外契約，仍須各該金融機構為終止合約之意思表示，查95年4月6日函文內容，僅請原告往來金融機構終止與原告之契約，並無直接創設一定之法規制效果，故被告上開發布新聞稿及函請原告金融機構終止合約之行為，顯非對外直接發生法律效果之行政處分，核其性質應屬不具直接法效性的行政事實行為。

３、被告上開行政事實行為已對原告財產權等權利構成不法侵害且造成原告重大損害，原告請求被告就上開行為予以撤銷或變更並行通知行為，即屬請求行政機關作成行政處分以外非財產上給付（按撤銷或更正行政事實行為之行為，性質上仍屬事實行為），因此，原告爰提起一般給付之訴。

(二)被告系爭發布新聞稿以及95年4月6日函知金融機構之行為，侵害原告財產權（營業自由）等基本權，原告本於基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，訴請被告應另行更正或撤銷並行通知：

１、所涉公法上給付請求權之依據：

⑴、按原告提起一般公法上給付之訴，必須其在公法上享有給付請求權存在，而公法上給付請求權是否存在，可基於憲法、相關法律規定以及一般法律原則或法理而發生，準此，國家以公權力對人民基本權利不論為直接或間接（附隨）侵害，也不論係經由法效性行為或經由事實行為、以不具強制力的方式對人民基本權利為事實上基本權利影響，致人民之基本權利受到「侵害」時，國家皆應提供人民權利救濟之機會，是人民得根據憲法上基本權利導出公法上給付請求權，請求法院審查行政機關之作為或不作為是否合法，法院若認為行政機關之作為或不作為違法，得撤銷或阻止行政機關之行為，或要求行政機關為合法之行為，此即為法治國家對人民訴訟權之保障。

⑵、次按憲法保障人民之基本權，依其權利性質與功能，具有防禦國家任何公權力不法侵害之主觀權利性質之防禦請求權，而得請求國家停止侵害，相對地，國家即有停止侵害之不作為義務。若公權力行政不法侵害人民基本權，而造成人民事實上不利益狀態之結果，於此狀態得以排除時，應容認人民有請求行政機關除去此狀態，以回復不法侵害發生前其權利之原始狀態，此種行政法上實體權利，學理上稱為「結果除去請求」。

⑶、再按「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令」，司法院釋字第514 號解釋理由書著有明文。

２、被告95年3 月16日發布新聞稿以及95年4月6日函知原與原告往來之金融機構終止與原告間之委外催收契約，於未有積極事證或有人檢舉不法情事的情形下，率爾指稱原告涉有違法恐嚇債務人，已嚴重影響原告商譽權，且因該等金融機構於被告系爭新聞稿發布後受到被告壓力（例如新聞稿發布後，有未即時遵照被告指導終止契約者，竟遭被告電話關切），往來金融機構陸續與原告終止催收契約，致原告遭受重大的營業損失，並危及公司存立及員工生計，被告系爭行為顯對原告（及其員工）憲法保障之工作權、財產權等基本權利構成侵害，並造成原告等事實上重大不利益之影響，且此等不利益狀態存續中，故原告自得本於基本權之主觀防禦請求權及結果除去請求權，提起本案一般給付之訴。

(三)被告系爭侵害原告財產權等行為，具有不法性：

１、被告欠缺法律或法律授權依據，違反法律保留原則：

⑴、按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165 條定有明文。又行政指導之類型中，影響人民權利較嚴重者即所謂「規制性行政指導」，係指在行政目的達成上，對於危害公益或妨礙秩序之行為加以規制所為之行政指導，而其法律效力如同發布干涉性質之行政處分，故須有法律上授權，始為適法，換言之，此仍屬法律保留之適用範圍。

⑵、查被告於95年3 月16日經開會決議並發布新聞稿指稱原告涉有違法恐嚇債務人情事，隨後即以電話告知原告之往來金融機構，其後又以系爭95年4月6日函知其與原告終止催收契約，核其性質為行政事實行為，且因其係以非強制力方式要求特定人為一定作為即終止催收契約，其性質亦屬行政程序法第165 條所定之行政指導。再查，被告雖不直接變動一定之法律效果，惟若該等與原告往來之金融機構不從指導，被告或將以其違反依銀行法第45條之1 授權訂定之「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」相關規定，而依銀行法第129條第7款規定處罰，其行為性質，又屬前述「規制性行政指導」。

⑶、被告系爭95年4月6日函所引「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」，其係規範銀行應建立其內部控制制度及內部稽核制度，包括委外作業管理，以確保該制度得以持續有效執行，且查其引相關規定，顯難作為被告「規制性指導」原告往來之金融機構終止與原告委託契約之依據。

⑷、次查銀行公會訂定之「金融機構作業委託他人處理應注意事項」及「金融機構辦理應收債權催收作業委外處理要點」，係中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂定之業務規章或自律公約，要求金融機構辦理作業委外應確實遵守相關法令之自律規章，且依「金融機構作業委託他人處理應注意事項第9 點規定：「金融機構作業委外契約（包括複委任契約）至少應載明下列事項，以確保委外服務品質：．．．㈣金融機構於必要時（包括主管機關命其終止或解約）得於事前通知受委託機構後終止契約。」，僅係規定金融機構將銀行業務委託他人處理時，應訂立委外契約及契約應載明事項，亦難作為被告下命金融機構終止與原告公司委託契約之依據，是被告函請與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應終止委託原告之催收業務上開所為，顯然欠缺法律依據或依法律具體明確授權之法規命令依據，參照司法院釋字第514 號解釋意旨及前述規制性行政指導仍有法律保留原則適用之法理，被告系爭行為自不合法。

２、被告就原告有不當催收之認定有違職權調查之義務及違反證據法則：

⑴、按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第9 條定有明文，是所謂有利不利一律兼顧原則（照顧原則）之實證法規定，就此一般原則於調查證據程序，亦有適用，故同法第36條並規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，又行政機關於調查證據後，為行政處分或其他行政行為時，應斟酌當事人、利害關係人等所為之陳述，及一切調查事實及證據之結果，依已明瞭的事實，依論理法則及證據法則，判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人（行政程序法第43條參照）。行政機關認定事實，調查證據，應本於職權調查並依自由心證認定，惟亦應兼顧注意對當事人有利事項，且應遵守「論理法則」及「經驗法則」，以作為行政處分或其他行政行為之根據，並將得心證之理由，告知當事人，始為適法（最高行政法院88年度判字第4171號判決及最高行政法院92年度判字第1495號判決參照）。

⑵、查被告認定原告催收作業「涉有不當恐嚇內容」，無非係以2 張會議記錄為據，並認定該會議記錄所示足以論斷原告有教唆員工、以欺瞞、誤導債務人或第三人之情形，故銀行委託原告公司進行催收之行為，有違金融機構作業委託他人處理應注意事項第2 點之規定，及原告有蓄意欺瞞銀行稽核錄音紀錄之意圖，故銀行委託原告進行催收之行為，無法符合「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」第4條第5款及第5 條第1項第2款第7目之規定，而請各銀行依契約處理終止與原告公司委任事宜云云。

⑶、原告向來依法行事，並無違法事證，且被告於要求與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應終止委託原告之催收業務時，被告並未查獲任何原告不當催收之案例，且其發言人林忠正還表示歡迎民眾檢舉原告不當催收的具體事證，足證原告並無任何違法催收之事證。再查被告查扣前開2 張會議記錄，亦難認有「恐嚇」之嫌，其中93年9月6日TC1-F 組開會記錄會議紀錄第3點及第6點所載內容：「接電者如果防備心很強，通常家中債務不少，或者很寵愛小孩，要讓他瞭解事情嚴重性」「當聯絡到TM時，必要時說事情的嚴重性，有可能、或許會造成偽造文書罪嫌」；及94年11月11日營業二部會議記錄第2 點所載內容：「如銀行要聽錄音，主管要事先聽過並篩選，確定無問題後才能送交銀行。」等語，實難謂涉有不當恐嚇內容，蓋所謂恐嚇係指以將來惡害恫嚇他人而言（參照最高法院67年台上字第542 號判例），而上開會議記錄顯示僅係如何進行催收作業之程序，實際上並無事證證明原告對外所為催收行為有以惡害恫嚇債務人，被告僅以上開2 張會議記錄表內容而為事實認定，有違證據法則。

３、被告函請與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應終止委託原告之催收業務之行為，顯有違比例原則：

⑴、按「行政行為，應依下列原則為之：1 、採取之方法應有助於目的之達成。2 、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3 、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7 條定有明文，即學理上所謂比例原則。比例原則為具有憲法位階之法律原則，而廣義的比例原則包括適當性、必要性及衡量性3 原則，而衡量性原則又稱狹義之比例原則。適當性指行為應適合於目的之達成；必要性則謂行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的須採影響最輕微的手段；至於衡量性原則乃指行政手段應按目的加以衡判，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性（鈞院91年度訴字第1630號判決參照）。

⑵、查原告為依法設立登記成立之公司，以辦理金融機構債權管理服務為主要項目之一，經營至今並未有任何不當催收之案例，然被告在事證未明確充分下，即憑該2 張會議記錄就認定原告有不當催收之情事，因而通知與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應依契約處理終止委託原告公司催收業務，被告不僅沒有法律上依據，且使前開往來金融機構公司等即陸續迅與原告終止委託催收之契約，造成原告商譽上、營業上之重大損害，且預期衍生相關契約上法律糾紛，乃至公司存亡、員工生計等後續經濟問題，被告所為顯有違比例原則，蓋銀行將業務委由委託機構處理時負有委外作業管理之義務，而銀行與委外機構之間法律關係應依兩造之契約而定，被告如依上開2 張會議記錄而認原告有不當催收之情事時，亦只能請相關金融機構或資產管理公司查明據報，如確有實證，再據約處理，而非直接下命與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，要求終止委託原告催收業務；再者，原告並無任何不當催收之實證下，被告竟要求與原告所有往來之銀行與公司終止委外契約，而不先予警告或勸導等手段較輕微之干涉行為，造成原告商譽上、營業上之重大損害，乃至公司存亡、員工生計等後續經濟，亦有違必要性原則。

４、況查被告藉由會同公司主管機關經濟部所屬人員查核財務及業務狀況之形式而行調查有無不當催收之實，有違誠信原則：

⑴、按「行政行為，應以誠實信用之方法為之。」行政程序法第8 條前段定有明文，是誠信原則於行政法法律關係中自有適用，此亦有行政法院（現改制為最高行政法院）52年判字第345號判例可稽。

⑵、查被告用以認定原告受委託辦理催收業務涉有不當恐嚇情事之證據，係因被告非原告主管機關，遂藉由一般公司主管機關即經濟部所屬商業司人員檢查原告財務名義之便，「會同」調查而獲得，因此，此種調查證據之方法，對被告而言，不僅係「釣魚式」而欠缺客觀法律依據，而且亦有違前開誠信原則，難謂適法。

(四)被告所為系爭發布新聞稿、以電話或95年4月6日函通知行為，重大影響（侵害）原告於憲法保障之財產權等基本權，不僅沒有法律依據，且其事實之認定亦有違證據法則及職權調查之義務，且違反比例原則及誠信原則。

(五)被告所為系爭侵害原告財產權（營業自由）之公權力行為，其後證實認定事實有誤：

１、被告所為系爭95年3 月16日發布新聞稿行為及93年4月6日金管銀㈤字第09550001200 號函知原告往來金融機構，表示原告涉及恐嚇討債而令其與原告終止委任契約關係，所憑證據僅係原告內部會議記錄，有違職權調查義務及證據法則。茲查被告就前開原告有無涉及恐嚇討債情事，嗣以95年8 月17日金管銀㈤字第09500358970 號函知原告之往來金融機構，引據經濟部函而表示「經法務部調查局查無具體不法事證，以偵結列參。」，足證其前未經查證，率爾為系爭公權力行為，具有認定事實錯誤之違法。

２、至於被告上開95年8月17日函表示原告涉有「教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收暨蓄意欺瞞貴行（公司）稽核記錄內部管理一節」，並非被告本案系爭公權力行為之基礎（按當時係認定原告「對外」涉有恐嚇討債情事），且有誇大、言過其實並刻意轉移本案系爭行為不法之焦點。

二、被告主張之理由：

(一)原告並無公法上之請求權存在：

１、查行政訴訟法第8條第1項之適用，以原告具有「公法上之請求權」為前提。被告係依銀行法第45條之1授權訂定之「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」，於95年4月6日以金管銀㈤字第09550001200號函予金融機構，要求金融機構遵循法令，查該辦法係以促進銀行健全發展，維護金融安定為立法目的，尚無保障受銀行委託機構之營業安全之意旨，就前揭辦法規範保障之目的觀之，原告對前揭被告發函行為，不具任何公法上之請求權基礎，本案應以不具備合法要件，裁定駁回（最高行政法院94年判字第2035號判決暨高雄高等行政法院93年訴字第320號判決參照）。

２、行政訴訟法第8條第1項之適用，須原告主張因被告給付義務之違反損害原告之權利，始得提起。茍原告之權利受損，非因被告給付義務之違反所致，自無容原告提起本項訴訟之可言（最高行政法院93年判字第1122號判決參照），原告非受被告所轄法令監督管理，金融機構委託原告辦理催收，係屬民事契約行為，被告與原告並無任何公法上關係，對該公司亦無任何給付義務，本案應以不具備合法要件，裁定駁回。

(二)被告95年3月16日發布新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與他人間並未發生公法上之法律關係。且新聞稿並無執行問題。原告訴之聲明「撤銷新聞稿且另行更正並就更正內容，發布新聞稿」，不具權利保護必要。前揭被告95年4月6日發函予金融機構，亦非行政處分，其性質為要求金融機構遵守法令之觀念通知或事實行為，屬行政指導。金融機構本即有權自行決定是否終止契約，並得依行政程序法第166條2項拒絕指導。

(三)被告95年3月16日發布新聞稿及95年4月6日金管銀㈤字第09550001200號函等行為，係肇因於經濟部95年3月間會同被告對受金融機構委託之債務催收公司進行財務業務查核結果，經濟部以95年3月14日經商字第09502405890號函告被告，原告可能涉有討債恐嚇情事已移請法務部調查局深入調查。經濟部函送資料並顯示該公司另有教唆員工以欺瞞誤導債務人或第三人進行催收，以及意圖欺瞞金融機構稽核該公司催收錄音紀錄之情事，被告為確保消費者權益及維護銀行健全經營，爰於95年3月16日發布新聞稿及於95年4月6日發函，請委任該公司之金融機構，依契約處理與該公司間之委任之事宜。另請案關金融機構一併檢討相關委外管理機制等。因此被告所為尚無原告所指陳有事實認定率斷之情事。

(四)有關原告於95年4月7日委任律師函被告一節，被告業於95年6月12日以金管銀㈤字第09500159150號函復在案。

理由

壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由呂東英變更為施俊吉，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

貳、兩造陳述要旨：

一、原告主張原告會議記錄難認有「恐嚇」之嫌，並經法務部調查局查無具體不法事證，以偵結列參，被告函請與原告訂定委外催收契約之往來金融機構，應終止委託原告之催收業務之行為，有違比例原則，且被告當初係認定原告涉有恐嚇討債情事，其嗣認定原告涉有「教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收暨蓄意欺瞞貴行（公司）稽核記錄內部管理」，顯非系爭公權力行為之基礎等語。

二、被告則以伊發布新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示並無執行問題，原告請求「撤銷新聞稿且另行更正並就更正內容，發布新聞稿」，不具權利保護必要。又伊發函予金融機構，屬行政指導，金融機構本即有權自行決定是否終止契約，並得依行政程序法第166 條2 項拒絕指導，原告並無公法上之請求權存在等語置辯。

貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出會議紀錄、新聞稿、被告95年4 月6 日函為証，為兩造所不爭執，堪信為真，又被告95年4 月6 日函係屬行政指導之事實行為，亦為兩造所不爭執，兩造爭點厥為：原告得否依「結果除去請求權」要求被告撤銷原新聞稿及更正發布其他新聞稿，並要求被告撤銷95年4 月6 日函？

叄、本院之判斷：

一、「結果除去請求權」不得作為一般給付訴訟之請求權基礎：

（一）按公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。嗣經裁判實務之援用，現已成為該國有關國家責任制度之一部分。惟因該制度欠缺實體法之依據，是其請求權之基礎何在，在德國學說與裁判實務上尚未有定論。有以「正義」作為論証之基礎者，亦有以「法治國原則」、「基本權」或「基本權再加上類推適用用民法物上請求權」做為其法律基礎者，由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，必須具備⒈公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；⒉須侵害狀態具有繼續性；⒊須使人民之權利發生損害；⒋須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；⒌須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件，惟如當事人對於違法狀態之發生與有重大過失或結果之除去對有關當事人並無裨益者，結果除去請求權仍不成立，被害人須依其他法律關係謀求救濟。茲應檢討者，此種法律制度於我國現階段是否有適用之餘地？

（二）最高行政法院95年度裁字第02083 號裁定認為：「本件相對人95年3 月16日發佈新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與抗告人間並未發生公法上之法律關係。又相對人95年4 月6 日金管銀（五）字第0955000120 0號函予金融機構，其性質為要求金融機構遵守法令之行政指導，仍屬事實行為。查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。」，認當事人僅得依國家賠償法為實體上之請求，並不承認「結果除去請求權」可作為一般給付訴訟之公法上請求權基礎。

（三）本院基於下列幾點考量，認為「結果除去請求權」現階段我國尚不宜援用：

１、結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權（Wiederher-stellungsanspruch,Restitutionsanspruch) ，其與民法上回復原狀之主張尚有不同，蓋民法上回復原狀的是請求義務機關使被害人的現狀，回復至如同未曾受到侵害時一般，因此民法上回復原狀的通常比結果除去請求權的內涵更廣，因為既然要做到假設侵害「未發生一般」，則在受侵害的回復之餘，被害人因受侵害「所失之利益」也應納入其中。德國文獻所以將既成損害的回復原狀也置於結果除去請求權的內涵中，乃因德國的國家賠償請求權僅能主張金錢賠償，而不包括原狀的回復，為使人民權利的保護更加周延，必須有其他機制來填補「國家賠償事件中，人民無法請求回復原狀」的空缺，故結果除去請求權在德國發展時，也將公務員不法侵害人民權利案件的回復原狀請求權納入其權利內涵中，以致於在德國法上之結果除去請求權不能與國家賠償請求權完全區隔，故而在德國的國家賠償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究）。

２、然而在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7 條後段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自始」有違法行為，且須公務員有故意過失，結果除去請求權則無此二種限制，確有填補我國現行國家責任體系空隙之機能，但在發展此一機制時，應先釐清我國制度空缺之所在及其範圍之大小，以這些認知為基礎，再來為結果除去請求權設定體系地位，並建構其成立要件及權利內涵。然我國關於結果除去請求權之公法學說，主要係繼受外國學理，學者間尚未建立一套符合國情之理論，由於我國與外國國情不同，法治觀念以及法制建設均較落後，如果冒然援用上開制度，以基本權法理作為請求權基礎，恐將造成行政訴訟範圍過度擴增之結果，且結果除去請求權之行使須依行政訴訟方式為之，而依我國行政訴訟新制，行政訴訟有許多訴訟種類，因均屬首創，各種行政訴訟間之關係如何尚在發展中，如果援用上開請求權，則將徒增應提起何種行政訴訟之爭議，實不宜冒然採用結果除去請求權作為一般給付訴訟之請求權基礎。

二、從而，原告提起本訴，並未具體表明有何實體法依據之請求權，其主張被告前揭事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，原告主張依「結果除去請求權」訴請被告撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，並要求被告撤銷95年4 月6 日函，為無理由，應予駁回。

肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官 徐瑞晃