臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

送達代收人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

乙○○董事）住同

訴訟代理人

林志剛 律師（兼送達代收人）

　　　　　　楊憲祖　律師

　　　　　　黃闡億　律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年9月8 日經訴字第09506177950 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國93年10月22日以「J ．J ．」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之各種男、女衣服、運動服裝、內衣、腰帶、服飾用手套、泳裝等商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以95年5 月24日中台異字第941197號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之商品，是否該當現行商標法第23條第1項第13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

1.「商標有下列情形之一者，不得註冊：..相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」商標法第23條第1項第13款定有明文。次按「判斷二者商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。」「抄襲必係抄襲得來之商標，相同或近似於被抄襲之商標或標章，如以大自然界動物作為商標圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。又有致公眾誤信之虞乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，應綜合各種因素判斷之。」分別有最高行政法院94年度判字第2107號（原告誤載為94年度判字第1207號）及95年度判字第1440號判決可資參照。

2.「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至另有所謂『主要部分』觀察，…。主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」、「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然。…仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」亦有被告93年4 月28日經授智字第0932003035-0號公告「混淆誤認之虞審查基準」5.2.3及5.2.5 可查。

3.商標是否構成近似，依上開最高行政法院判決及被告審查基準，仍應總括商標全體，就其商標之外觀、觀念或讀音加以觀察是否有致使消費者誤認之虞而為判斷，而系爭商標不論在外觀、觀念或讀音上，均與據以異議註冊第0000000 號「NEW YORK GIRL J.J.」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）有顯著之不同，而不致使消費者有誤認之虞，理由分述如下：

⑴「JJ」二外文字母縮寫用於商標圖樣並非參加人享有專用排他權利：

①參加人之據爭商標係於92年5 月27日申請（指定商品類別025 使用於商品名稱有衣服、內衣、泳裝、褲子、禮服、運動鞋、圍巾、頭巾、絲巾、浴帽、運動帽、帽子、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶、圍裙），惟早於71年8 月16日即已有其他第三人取得註冊第196647 號 「JJ」商標（指定商品類別041 使用於商品名稱有毛巾、浴巾、手帕、抹布、尿布）、80年6 月4 日註冊第549601號「JJ」商標（指定商品類別039 使用於商品名稱有冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪）、81年1 月9 日申請註冊第606608號「JJ及孑孑」（指定商品類別040 使用於商品名稱有背心、套裝、襯衫、裙子、洋裝、各種男女衣服）、83年4 月29日申請註冊第677587號「JJ Farmer 」（指定商品類別040 使用於商品名稱有男、女、兒童服裝）、83年7 月23日申請註冊第684918號「JJ 」 （指定商品類別025 使用於商品名稱有靴鞋、皮鞋、涼鞋、高跟鞋、平底鞋）、89年7 月14日申請註冊第958655號「JJ」（指定商品類別025 使用於商品名稱有鞋子、帽子及襪子類等商品），可知「JJ」此二外文字母係在同類商品市場上被大量註冊、使用之商標，並無特別之顯著性。且「JJ」此二外文字母係被使用於知名雜誌、人名、遊樂園名稱、以「JJ」作為商標者亦有170 多筆。綜上可知「JJ」二外文字作為商標圖樣之識別性應較低或不具識別性而為弱勢商標，一般消費者在從事購買商品為衣服、襪子類、帽子類、鞋子類等，應非單純以主要「JJ」二外文字做為商品來源之判斷依據。且依被告多次於同類商品中核准內有「JJ」兩外文字之商標以觀，可知參加人並未取得「JJ」二外文字使用之專用權。

②承上，依前開最高行政法院判決及被告審查基準，則判斷本件兩商標是否構成近似，並非單純只以「JJ」兩外文字作為判斷之依據，而應就兩商標在外觀、觀念及讀音上，隔離觀察兩者是否有致使公眾對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤信之虞為整體的判斷。原處分及原訴願決定認系爭商標與據爭商標之主要引人注意部分為「JJ」，而遽認系爭商標及據爭商標有引人混淆之虞，認事用法顯有違誤。

⑵系爭商標與據爭商標二者商標圖樣所呈現的觀念顯然不同：就整體觀感言之，據爭商標給予消費者印象係強調其商品來自NEW YORK或是具有NEW YORK美式風格之商品或品質。相反地，系爭商標之觀念則係源自於日本著名專門報導流行資訊的女性雜誌「JJ」，該雜誌在女性上班族或是年輕女性中具有一定公信之流行領導力，則系爭商標所呈現的概念則為日式之當季流行風格，二商標所呈現或隱喻商品的觀念是截然不同。

⑶系爭商標與據爭商標二者商標圖樣所呈現的讀音顯然不同：系爭商標讀音為「ㄐㄧㄟ ㄉㄧㄢˇ ㄐㄧㄟ ㄉㄧㄢˇ」，而據爭商標讀音為「ㄋㄧ ㄩㄡ ㄍㄜˊ ㄐㄧㄟ ㄉㄧㄢˇㄐㄧㄟㄉㄧㄢˇ」，尤其外文讀音首重字首，因此於交易場所連貫唱呼之際，讀音顯然有異，消費者自得輕易分辨二者不同。

⑷系爭商標與據爭商標二者商標圖樣所呈現的外觀顯然不同：

①系爭商標之外文字母排列字首為「J 」，而據爭商標則係以「N 」起始的「NEW YORK」為首。

②兩商標之外文字母之排列字數完全不同，系爭商標為單獨兩個英文字母「J 」並行排列，而據爭商標於兩單獨英文字母「J 」之前，尚有一長串之英文字母「NEW YORK GIRL 」。因此兩商標不論是在「排列」或是在字數等外觀特徵上，就其整體而言，已經足以令一具有普通知識經驗之一般商品購買人於購買時施以普通對外文字母之注意即能辨識二者外觀排列形狀之不同，是其並無致消費者混淆之虞。

4.參加人所取得註冊第679999、891322號「NATURALLY-JOJO」、註冊第0000000 號（原告誤載為0000000號）「JOJOJEANS/NATURALLY JOJO」、第0000000 號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「NATURALLY JOJO及圖」等多件商標廣泛使用多類商品，依據前開最高行政法院判決及被告審查基準規定，拼音性外文其起首字母在外觀排列及讀音上，整體「NATURALLY JOJO」等排列設計對於消費者分辨「J ．J ．」本應無近似問題而有致混淆誤認可能，因此，參加人之廣泛行銷使用當然也不會導致消費者誤認「J ．J ．」係可能來自同一來源或關聯。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1 項第13款本文所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印像，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

2.本件存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣係由外文字母「J 」搭配「．」符號重複排列而成，其予人印象深刻者乃為二外文字母「JJ」。而參加人據爭商標圖樣雖由長串外文「NEW YORK GIRL J.J.」所構成，其中之「NEW YORK GIRL 」就字義而言係「紐約女孩」之意，使用於服飾、冠帽等商品，有隱喻其商品風格、特性之含意，其識別性自屬相對較弱，因而其主要引人注意之部分核為「J.J.」，是二者圖樣予消費者之寓目識別印象深刻部分均為「JJ」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二造商標為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。本件系爭商標指定使用之各種男、女衣服、外套、毛衣、套裝、牛仔服裝、休閒服裝、運動服裝、內衣、Ｔ恤等商品，與據爭商標指定使用之衣服、內衣、泳裝、褲子、禮服、運動服等商品相較，二者具有相同之用途、功能，商品之行銷管道、販賣場所亦相同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二造商標所指定使用之商品間具有同一性或有極高度之類似關係。

3.綜合兩造商標圖樣近似，及指定使用商品高度類似之程度等因素加以判斷，並衡酌參加人除據爭商標外，尚在被告申准註冊第679999、891322號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「JOJO JEANS NATURALLY JOJO 」、第0000000 號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「NATURALLY JOJO及圖」等多件商標，以及有廣泛行銷使用情事，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至原告所舉核准案例，核其等或指定使用商品類別不同，或圖樣不盡相同，基於個案審查拘束原則，自不得比附援引執為本件有利之論據。又本件商標既應依商標法第23條第1 項13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項12、14款之規定，即毋庸審究，併予陳明。

4.本件只以第0000000號商標作為據爭商標。

㈢參加人主張之理由：

1.系爭商標應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，原處分及訴願決定並無違誤：

⑴二造商標構成近似：按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（混淆誤認之虞審查基準5.2.1 及5.2.5 參照）。系爭商標圖樣係由橫書之外文字母「J 」與「·」符號結合後重複兩次所組成，而據爭商標圖樣雖由長串外文「NEW YORK GIRLJ.J. 」所構成，惟其中「NEW YORK GIRL 」英文係「紐約女孩」之意，為敘述性文字，以之使用於衣服、內衣、泳裝、褲子等商品，有隱喻其商品風格、特性之含意，因而該商標主要引人注意之部分為「J.J.」。因此，二造商標圖樣予消費者之寓目識別印象深刻部分既均為「J ．J ．」或「J.J.」，是以，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆而誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似之商標。

⑵二造商標指定使用商品屬同一或類似商品：按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（混淆誤認之虞審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使用之各種男、女衣服、外套、毛衣、套裝、牛仔服裝、休閒服裝等商品，與據爭商標所指定使用之衣服、內衣、泳裝、褲子、禮服、運動服等商品相較，二者均具有相同之用途、功能，商品之行銷管道、販賣場所亦相同，依一般社會通念及巿場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二造商標所指定使用之商品間實具有同一性或極高度之類似關係。

⑶本件綜合二造商標圖樣近似及指定使用商品高度類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

2.原告援引註冊第196647號、第549601號、第606608號、第677587號、第684918號、第958655號等含有「JJ」字樣之商標，主張「JJ」字樣在同類商品巿場上被大量註冊、使用，並無特別顯著性，且「JJ」外文字母被使用於知名雜誌、人名、遊樂園名稱，可見「JJ」外文字母做為商標圖樣之識別性較低或不具識別性而為弱勢商標云云，惟查：

⑴按商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取「個案審查拘束原則」（本院89年訴字第2815號判決參照）。原告援引之註冊第196647號、第549601號、第606608號、第677587號、第684918號、第958655號等諸商標圖樣中之「JJ」字樣或經特殊設計，或另有其他外文或中文，與本件二造商標圖樣並不相同，且本件原處分係綜合考量商標近似、商品類似之程度等因素，認定系爭商標有致消費者產生混淆誤認之虞。至於原告所舉諸案例是否妥適，並非本件所得審究，依前述個案審查拘束原則，尚難執為本件得為異議不成立之有利論據。

⑵原告援引之含有「JJ」字樣的商標圖樣中之「J 」字母間並無「·」符號，且其「JJ」字樣大部分經特殊設計，或另有其他外文或中文，該等商標是否以「J ．J ．」或「J.J.」為主要識別部分已有疑義。況且，商標之註冊與商標之使用乃屬不同之概念，單單提出商標之註冊資料並不能足以證明商標之實際使用事實（本院90年度訴字第410 號判決參照），對於該等含有「JJ」字樣的商標之實際使用情形，原告並未舉證證明，原告僅提出該等商標註冊資料，即主張「JJ」字樣之識別性較弱云云，實無足採。

⑶參加人以「NEW YORK GIRL J.J.」作為商標，指定使用於衣服、內衣、泳裝、褲子、禮服、運動服等商品，取得註冊第0000000 號商標權，自得本於商標法所賦予之效力，排斥他人註冊同一或類似商標於同一或類似商品／服務。再者，二造商標所指定使用者為服飾類商品，而原告所舉之雜誌、人名、遊樂園名稱等與之分屬不同領域，「JJ」外文字母縱被使用於知名雜誌、人名、遊樂園名稱等，亦不影響據爭商標之識別性。

理由

甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、經查，系爭商標係由橫書之外文「J」與音界號「‧」結合後重複兩次所組成。而據爭商標圖樣，則係由橫書之外文「NEW YORK GIRL」與「J.J.」組合而成。兩商標相較，均有引人注目由外文字母「J」與類似之圓點「. 」結合後，同樣以重複兩次之方式作為構圖的文字組合。雖然據爭商標圖樣另書有外文「NEW YORK GIRL」之差異，惟該段外文句意不但淺顯易為相關消費者所懂，且其直譯「紐約女孩」並非具突出之創意，而隨於該文句之後之外文「J.J.」，易使消費者依其文意而成為主要辨識其來源之部分，尚不能以據爭商標圖樣因有該段外文「NEW YORK GIRL」之存在，消費者反而忽略較醒目之外文「J.J.」字母部分之比對。則以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意或交易連貫唱呼之際，系爭商標與據爭商標外觀及讀音確有相仿，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標二者商標圖樣所呈現的讀音、外觀顯然不同，可輕易分辨二者不同部分，非屬可採。又系爭商標指定使用於各種男、女衣服、運動服裝、內衣、腰帶、服飾用手套、泳裝等商品，與據爭商標指定使用之衣服、內衣、泳裝、運動服、服飾用手套、腰帶等商品，係屬同一或高度類似之衣著類商品。綜合衡酌兩商標近似及其指定使用商品高度類似等因素，系爭商標之註冊難謂無使相關消費者誤認兩商標商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用，原告主張系爭商標之註冊，並無致消費者混淆之虞部分，亦非可信。

三、至於原告所指其他多件以「JJ」此二外文字母在同類商品市場上被大量註冊、使用作為商標部分，「JJ」」二外文字之識別性應較低或為弱勢商標部分。經核其等商標圖樣與本件不同，且其指定商品與本件亦屬有別，案情各異，無從比附援引，作為原告主張有利判斷之論據。從而本件被告以系爭商標註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，而應撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。關於參加人異議理由尚包括以其他商標作為據以異議商標，並主張系爭商標另有違商標法第23條第1項第12、14款部分，因均與判斷結果不生影響，且被告亦未加以審究，就該等部分，爰不加以論究，應併敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

第四庭審判長法　官 陳國成