臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

代理人

黃德賢律師

相對人

花蓮縣政府

代表人

乙○○（縣長）

代理人

丙○○

上列當事人間因違章建築事件，聲請人提起行政訴訟（本院96年度訴字第3885號），並聲請停止相對人96年01月25日府城建字第09600067480號函、96年02月01日府城建字第09600207470號違章建築拆除通知書處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略謂：

㈠本件相對人以聲請人所有座落花蓮縣花蓮市○○路361 巷15之1 號建築物領有相對人核發67年04月29日花建執2315建造執照（申請新建房屋時即於建築執照配置圖上系爭房屋右側標繪一條既成道路），聲請人未經申請許可擅自在上開原有房屋右側增建高約3 公尺、面積約15平方公尺之鐵架、磚造房屋，經花蓮市公所以95年11月30日花市工字第27545 號違章建築查報單向相對人查報係屬違章建築，經相對人派員勘查後，以95年12月08日府城建字第09501866060 號函，檢附同文號違章建築補辦手續通知書通知於文到後1 個月內補辦建造執照。聲請人逾期未辦，相對人乃以96年02月01日府城建字第09600207470 號函檢附同文號違章建築拆除通知書通知聲請人依違章建築處理辦法第5 條規定應執行拆除。聲請人不服，提起訴願，亦遭訴願機關內政部以96年11月01日台內訴字第0960164152號訴願決定書駁回訴願。

㈡系爭違建符合花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序第2條第㈡、㈨款之規定，屬於91年01月01日前已存在之舊有違建，應予拍照列管暫免查報拆除；且無第5 條第1 項第2款妨礙公共交通之情形，並無優先執行之必要：

1.聲請人所有座落花蓮市○○路361 巷15之1 號房屋於68年05月02日建築完成，旋將其右側原有之1.5 公尺圍牆上搭建鐵皮遮雨棚架式供作儲存雜物之用，與該屋同屬68年間之舊有建築物。花蓮市公所鑑於該項違章建築，嗣經派員現場複勘及核對90年04月24日行政院農業委員會林務局航空測量所放大航空照片，確認系爭違建確實為91年01月01日前既存，符合花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序，拍照列管，暫免查報要件等情，有花蓮市公所96年01月08日花市工字第0960000589號函足憑。

2.系爭違建座落位置並非亦未占用現有巷道，並無妨礙公共交通情事：本件巷道前後出入口兩端、兩邊，既早已設置有高、低壓電桿（含支撐桿）及電信桿，甚至本件建築物暨檢舉人攀附在該低壓電桿及支撐桿之屋緣，與巷道邊緣毗鄰呈一直線，30年來未曾變動逾越，因此堪認該地段（即地號2547號土地）並無銜接任何都市○○道路，且為聲請人所有之私有地，並無占用現有巷道妨礙交通之事實。

3.系爭違建應有花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序第2條第㈡、㈨款規定之適用：系爭違建於68年即已存在，係為91年01月01日前存在之違建，且其座落位置根本非現有巷道所在，亦未占用妨礙公共交通；再參酌其座落位置係位於65年間早已建置之高壓電線桿與原告合法建物之間，在當時根本無妨礙公共交通，否則電線桿何以存在於巷道中間。是以，系爭違建與該作業程序第5 條第1 項第2 款之規定不符，並不能列入優先查報拆除。

㈢聲請人不服原處分及訴願決定，向本院提起行政訴訟，惟因相對人之承辦職員已先行口頭通知，定於12月20日將前往執行拆除，聲請人恐若遭執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情事，為此依行政訴訟法第116 條第2 項規定，向本院聲請裁定停止執行，俟本件行政訴訟判決確定後再行定奪。

二、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」為行政訴訟法第116 條第2 項前段所明定。所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在社會一般通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，且聲請人就「損害確係難以回復」之事實，應負釋明責任（最高行政法院92年度裁字第866 、955 、1146、1284號裁定參照）。

三、經查本件原處分係有關違章建築之拆除，若聲請人因此受有損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，難謂其將發生「難於回復之損害」，聲請人聲請停止執行，與行政訴訟法第116 條第2 項之要件不符，且聲請人亦未釋明有何「損害確係難以回復」之情事，其聲請不應准許。

四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶