臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

再審被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

陳文宗（局長）住同上

送達代收人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對本院95年1月11日94年度訴字第1013號及最高行政法院96年8月27日96年度判字第1542號確定判決提起再審之訴。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告與吳偉民等2人未依規定申請營業登記，自民國（下同）91年7月8日至92年1月27日止，借牌投標承包新竹市南隘大橋復建工程（下稱系爭工程）款計新臺幣（下同）11, 054,285元，逃漏營業稅額552,714元，案經檢舉並為被告查獲，除核定補徵營業稅552,714元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰1,658,100元（計至百元止）。再審原告不服，申請復查，經再審被告以93年9月7日北區國稅法1字第0930031522 號復查決定，維持原處分，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，仍遭本院於95年1月11日以94年度訴字第1013號判決（下稱原判決）駁回其訴，再審原告仍表不服，提起上訴，案經最高行政法院96年8月27日96年度判字第1542號判決（下稱原終審判決）上訴駁回確定在案。茲再審原告以上開確定判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13及14款規定情形為由，向本院提起再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明求為判決：

⒈原確定判決廢棄。

⒉訴願決定及原處分撤銷。

⒊再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明求為判決：

⒈請駁回再審原告之訴。

⒉訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：原確定判決是否有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13及14款之再審事由？

㈠再審原告主張之理由：

⒈再審被告以再審原告未依規定申請營業登記，自民國91年7月8日至92年1月27日止，借牌投標承包新竹市南隘大橋復建工程款計11,054,285元，逃漏營業稅552,714元，除核定補徵營業稅552,714元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰1,658,100元，再審原告不服申請復查再審被告復查決定維持原處分，提起訴願、行政訴訟，台北高等行政法院以94 年度訴字第01013號判決駁回（再原證一），再審原告上訴最高行政法院亦以96年度判字第01542號判決駁回上訴而確定（再原證二），再審原告於96年9月17日收受最高行政法院判決書始知該事件已經確定，再審之理由知悉在收受判決書之後，故依行政訴訟法第276條第1項、第2項於收受判決書之後30日內提起再審，合先敘明。

⒉再審原告對於台北高等行政法院以94年度訴字第01013號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14 款再審事由容詳述如下：

⑴原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由：

①按91年間顯昌營造有限公司（下稱顯昌公司）有意投標新竹市南隘大橋復建工程，但自有資金不足，遂由在顯昌公司上班之吳偉民向再審原告詢問是否有投資之意願。再多次協商後再審原告遂同意投資，分二次將投資款交付顯昌公司。按私法自治之原則，當事人間之合作型態可共同出資成立一家公司經營事業或是以合夥型態、隱名合夥之型態．．．等等均為法所許，甚至公司法規定僅一名出資人也可成立一家公司。查隱名合夥者，當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受營業所生之利益及分擔所受損失之契約；此為民法第700條訂有明文。本件係再審原告、吳偉民及顯昌公司以隱名合夥之型態投資顯昌公司，並非借牌，否則再審原告何需將出資額分二次交付顯昌公司。

②再審原告以隱名合夥之方式投資顯昌公司新竹市南隘大橋復建工程，即以顯昌公司名義對外為一切法律行為，請領工程款亦由顯昌公司開立統一發票，就本件工程以出名營業人顯昌公司開立發票繳納營業稅，而加值型及非加值型營業稅法第51條所列各款係處罰逃漏繳納營業稅之義務，縱使再審被告對於申報義務人之對象有不同認定，但對於「新竹市南隘大橋復建工程」工程款顯昌公司據實開立發票繳納營業稅，並無逃漏營業稅之事實。不論以再審原告名義或顯昌公司名義，對於國家稅收並無逃漏之情事，再審被告及原審判決以加值型及非加值型營業稅法第51條再科處再審原告3倍罰鍰實適用法規顯有錯誤。

⑵原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由：顯昌公司負責人胡房融於台灣南投地方法院檢察署調查違反稅捐稽徵法案件時表示：「顯昌公司與再審原告係合夥承攬南隘橋工程案，顯昌公司實際上亦有施作該工程，並不是借牌」；「當時吳偉民在顯昌公司上班，他提議標南隘橋工程，並找甲○○一起合夥，我們約定以顯昌公司名義投標，發包以後如果有盈餘，先扣除我們公司管理費用後，再按比例分配，甲○○分百分之六十，我與吳偉民各分百分之二十；且這件工程小包事我在找或經由甲○○介紹，但工程款下來之後工資都是由我發的，我也有請公司經理張哲鈞去監工」（再原證三），由顯昌公司負責人胡房融之證言可知顯昌公司確實從事「新竹市南隘大橋復建工程」之實際工作，包括分包、發放工程款、指派監工．．．等等。而所謂借牌僅一般概括用語，是否符合加值型及非加值型營業稅法第51條所列各款仍應依具體事實加以認定，本件由顯昌公司為出名營業人並執行各項工程事務並非借牌予再審原告。該事件並經台灣南投地方法院檢察署於95年3月間以94年度偵字80號為不起訴處分，再審原告發現原審判決未經斟酌之顯昌公司負責人胡房融於台灣南投地方法院檢察署之證言，如經斟酌可受較有利於再審原告之裁判，是再審原告以為原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由提起再審。

⑶原判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由：原判決以91年6月17日再審原告及吳偉民所簽訂協議書、91年10月3日所簽訂協議書切結書、吳偉民於92年11月17日之說明書及台中地方法院92年第中簡字第1678號民事判決作為論據以駁回再審原告之訴。而就再審原告提出顯昌公司開立發票繳納營業稅「新竹市南隘大橋復建工程」營業稅繳納並無逃漏之事實；顯昌公司出具結算及盈餘分配明細表以證明系爭工程確實由顯昌公司實際從事施作並非借牌之事實，就前揭足以影響判決之重要證據均未予以斟酌。因吳偉民與再審原告因盈餘分配糾葛而生嫌隙，竟以挾怨報復而提出檢舉，其說詞之可信度應受質疑而原判決竟未斟酌對再審原告有利之證據僅以對再審原告不利之證據而駁回再審原告之訴，故原判決有行政訴訟法第273條第一項第14款之再審事由。

⒊綜上所陳，本件系爭工程由顯昌公司為出名營業人並執行各項工程事務並非借牌予再審原告，因吳偉民與再審原告因盈餘分配糾葛而生嫌隙，竟以挾怨報復而提出檢舉。再者，加值型及非加值型營業稅法第51條所列各款係處罰逃漏繳納營業稅之義務，縱使再審被告對於申報義務人之對象有不同認定，但對於「新竹市南隘大橋復建工程」工程款顯昌公司據實開立發票繳納營業稅，對於國家營業稅收，並無逃漏營業稅之事實為此狀請鈞院鑒核，賜判決如再審原告訴之聲明，實感德便。

㈡再審被告主張之理由：

⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：

一、銷售貨物或勞務之營業人。」「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者為銷售勞務。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額並補徵之……三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第2項前段、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款所明定。

⒉再審原告與吳偉民等2人於91年6月17日成立協議共同投標系爭工程，雙方同意以顯昌營造有限公司（下稱顯昌公司）名義投標。另吳偉民於92年11月17日出具說明書：坦承因無承攬新竹市政府工程資格，與再審原告共同借用顯昌公司名義投標承攬系爭工程。又因系爭工程合資股金分配爭執，吳偉民曾對再審原告提起民事訴訟，臺灣臺中地方法院92年度中簡字第1678號民事判決亦認定：吳偉民、再審原告共同以顯昌公司名義投標系爭工程，案經檢舉由再審被告以上開等資料查獲，該2人未依規定申請營業登記，於91年7月8日起至92年1月27日止，借牌投標承包系爭工程款11,054,285元，逃漏營業稅額552,714元，除核定補徵營業稅552,714元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰計1,658,100元（計至百元止）。再審原告申經復查、提起訴願及行政訴訟均遭駁回，仍表不服，提起上訴亦遭駁回，並已確定在案。

⒊再審原告主張其發現原審判決漏未斟酌之顯昌公司負責人胡房融於臺灣南投地方法院檢察署之證言，如經斟酌可受較有利於再審原告之裁判，又吳偉民與再審原告因盈餘分配糾葛而生嫌隙，竟以挾怨報復而提出檢舉，其說辭之可信度應受質疑云云。

⒋再審原告與吳偉民等2人於91年6月17日成立協議共同投標系爭工程，雙方同意以顯昌公司名義投標。另吳偉民於92年11月17日出具說明書：坦承因無承攬新竹市政府工程資格，與再審原告共同借用顯昌公司名義投標承攬系爭工程。又因系爭工程合資股金分配爭執，吳偉民曾對再審原告提起民事訴訟，依臺灣臺中地方法院92年度中簡字第1678號民事判決所載，再審原告與吳偉民就系爭工程，簽立協議書，雙方同意共同出資以顯昌公司名義投標，並就該工程之權利、責任、義務、出資、利潤各半。嗣因吳偉民財務出狀況，吳偉民因尚欠顯昌公司其他工程債務，為避免系爭工程利潤及押標金全部遭顯昌公司扣除，故再審原告、吳偉民及顯昌公司負責人胡房融，於91年11月5日共同簽立保證書，同意將系爭工程60﹪之工程利益及押標金歸再審原告所有，其餘40﹪屬應分配給吳偉民之工程款，轉供扣抵其積欠顯昌公司之債務，嗣顯昌公司領得系爭工程款後，業已將60﹪之工程利益及押標金給付與再審原告，此為再審原告等所不爭之事實，前經行政訴訟判決，已詳為審酌論駁在案。再審原告提示之胡房融因違反稅捐稽徵法不起訴處分書，僅係以顯昌公司負責人胡房融有無幫助他人逃漏稅捐之意圖為論斷，尚難據以否定再審原告未依規定辦理營業登記承攬工程，逃漏稅捐之事實；又再審被告係依據查獲之違章事證及相關資料，據以核定補徵營業稅及處罰鍰，檢舉書所載內容僅係供調查證據之參考，並非核課之依據。綜上，本件並無發現未經斟酌之證物之情形，再審原告仍執前詞反覆訴求，殊難謂有理由，再審原告所提事證，難以符合行政訴訟法第273條第1款、第13款及第14款規定之要件，所訴核不足採。綜上論述：再審原告之訴為無理由，請准如答辯之聲明判決。

理由

一、按行政訴訟法第275 條規定：「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」查本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第1 款再審事由部分，依據上開法條第1 項、第2項規定，自應另案移送最高行政法院管轄；至於再審原告主張有同條第13款及第14款之再審事由者，依據上開法條第3項規定，本院自有管轄權，合先敘明。

二、次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款分別定有明文。而其中所謂「發見未經斟酌之重要證物」者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。」最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨參照；另行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經原判決加以斟酌者而言（最高行政法院92年度裁字第117 號裁定參照）。

三、查再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，所稱「發現原審判決未經斟酌之證物」，係指「顯昌公司負責人胡房融」於台灣南投地方法院檢察署調查違反稅捐稽徵法刑案時之供詞（被告胡房融經台灣南投地方法院檢察署於95年3 月13日以94年度偵字80號為不起訴處分）。然查，再審原告所引顯昌公司負責人胡房融經台灣南投地方法院檢察署94年度偵字80號不起訴處分之供詞，該不起訴處分書係於95年3 月13日所製作，有再審原告所提再原證3 在卷足徵，顯在原判決言詞辯論期日94年12月27 日之後，依上揭最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨，難謂該證物在原判決前訴訟程序中即已存在之證物；況再審原告有無原確定判決所認定之「借牌投標承包新竹市南隘大橋復建工程（下稱系爭工程），逃漏營業稅」事實，本院原判決係綜合斟酌再審原告之協議書、吳偉民與顯昌公司之協議書切結書、吳偉民所出具之說明書以及再審原告與吳偉民間因系爭工程合資股金分配爭執提起民事訴訟之法院判決書等證據，始認定再審原告與吳偉民間合夥借用顯昌公司之牌照投標承包系爭工程，復經終審判決肯認其認定事實並無違法（見終審判決第6 、7 頁理由㈢、㈣），難認原確定判決認事採證有何不合法之處。而且，再審原告所引顯昌公司負責人胡房融之刑事供詞，尚應查證其他事證以明事實，並不能僅因顯昌公司負責人胡房融之刑案片面之供詞，即遽認所供與事實相符，尚應查對其他事證有無相符，惟原判決係採綜合事證而為事實之認定，難謂與證據法則有違；何況，僅憑再審原告所引之顯昌公司負責人胡房融供詞，仍不足為有利於再審原告主張事實之認定，亦不符同條項款「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之要件，再審原告容有以單一供詞認定事實，誤用證據法則之情事，難認可採。

四、次查，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第14款之再審事由，所稱原判決就足以影響於判決之「重要證物漏未斟酌」，係指再審原告提出顯昌公司開立發票繳納營業稅及顯昌公司出具結算及盈餘分配明細表而言，此自再審原告再審狀事實及理由欄㈢之載述自明。查再審原告所稱顯昌公司開立之發票，固附在原處分卷證6 ，再審原告並在原審審理中主張只要顯昌公司依法開立發票即無漏稅事實等語。然查，本院原判決對於再審原告等如何「借牌投標承包系爭工程，逃漏營業稅」之事實，已經在原判決理由欄載明，主要係以再審原告及吳偉民91年6 月17日所簽訂之協議書、91年10月3 日所簽訂協議書切結書、吳偉民於92年11月17日之說明書及台中地方法院92年第中簡字第1678號民事判決調查之資料，並記明出處為「以上協議書、切結書、說明書、判決書見原處分卷12、17、18、19、20、103 頁」等為據，復經上開終審判決就此部分審理明確載明在理由欄㈣：「．．．惟上訴人因無承包政府工程之資格，故借用顯昌公司名義承包，已如前述。承包名義人既為顯昌公司，自需以其名義訂約轉包，以顯昌公司名義向政府請款，並由中威公司開立發票向顯昌公司請款。從而，上訴人前述主張自不能據以否定有借牌承包工程之事實。．．．又顯昌公司出具之結算及盈餘分配明細表，係因上訴人吳偉民財務出狀況，吳偉民因尚欠顯昌公司其他工程債務，為避免系爭工程利潤及押標金全部遭顯昌公司扣除，故上訴人吳偉民及顯昌公司負責人胡房融，於91年11月5 日共同簽立保證書，同意將系爭工程60﹪之工程利益及押標金歸甲○○所有，其餘40﹪屬應分配給吳偉民之工程款，轉供扣抵其積欠顯昌公司之債務，故顯昌公司領得系爭工程款後，業已將60% 之工程利益及押標金給付與甲○○。凡此有臺灣臺中地方法院92年度中簡字第1678號民事判決書在處分卷可稽，故上訴人以顯昌公司出具之結算及盈餘分配明細表，主張係投資顯昌公司，亦無可採。」故而，難認原確定判決有就「足以影響於判決之重要證物漏未審酌」情形，再審原告對此，亦容有誤解情形，仍難以採憑。

五、綜上所述，再審原告雖主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第13款及第14款之事由而提起再審之訴，然依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭