臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

盧國勳 律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年4月26日經訴字第09606066220 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年5 月9 日向被告申請於臺北縣永和市○○路449 號之1 、449 號之2 、449 號之3 、449 號之5 、449 號之6 之營業處所（下稱系爭建築物）設立「神奇龍電子遊戲場」（申請營業項目為J701010 電子遊戲場業），經營電子遊戲場業務。被告審查後以：原告檢附之86變使字第1626號變更使用執照用途為「遊藝場」，與原告申請設立之「電子遊戲場」屬不同之使用項目予以否准，原告不服提起訴願，經經濟部95年8 月8 日經訴字第095061741400號決定書以被告前揭否准處分所援引之被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告於法未合（下稱北府城開字第145266號公告），且其於否准系爭設立登記案前，未踐行通知補正程序為由撤銷原處分，命被告另為適法之處分；被告乃以95年9 月4 日北府建登字第0950590839 號 函載明「本案既經訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴商號於文到7 日內，檢附本通知書、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送交本府辦理。」通知原告補正以便續辦，原告亦於95年9 月12日依上開函示檢附相關文件送請被告審查，嗣被告再於95年10月27日以電通知原告於95年11月3 日前補正與申請經營之營業項目（J701010電子遊戲場）用途相符之使用執照，原告逾期未補正，被告遂以95年11月07日北府建登字第0953045420號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）以原告逾期未補正用途相符之使用執照為由，否准原告之申請，並將原申請案退還，原告猶未甘服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告對於原告之營利事業登記申請作成許可之行政處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造陳述：

（一）原告主張之理由：

１、被告援引遭確定判決認定為違法之公告，拒絕核准本件系爭建築物使用執照使用項目更動之申請，構成裁量瑕疵，被告復以此為由，否准原告營利事業設立登記之申請，自屬違法：

（1）按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權利。本件原處分機關依海關緝私條例授權之目的，考量應考量之因素後，在法定裁量範圍行使裁量權，尚無違反比例原則或平等原則之情形。」最高行政法院95年度判字第1115號及同院95年度判字第496 號判決分別著有明文。

（2）原告已向被告機關申請使用執照使用項目更動，遭被告援引「台北縣政府90年4 月23日九十北府開字第145266號公告」為據，違法駁回，原告提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議認臺北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告與地方制度法第28條第2 款規定不合，該公告要非合法，則被告機關依據不合法之公告，以95年6 月27日北府工建字第0950409760號函否准原告使用執照使用項目更動之申請，自有違誤。詎料，被告機關竟置上開確定判決意旨於不顧，恣意曲解法律規定，悍然繼續援用已遭最高行政法院及內政部認定為不合法之公告，所為處分實有重大違法。

（3）次按撤銷或變更行政處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，該行政處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，行政訴訟法第216 條第1 項及第2 項分別定有明文。次按最高行政法院95年10月19日95年度判字第1676號確定判決已明白認定北府城開字第145266號公告「顯然抵觸母法規定，並違反法律保留原則」，被告固有聲請再審之訴訟上權利，然依上開行政訴訟法之規定，於行政法院確定判決受撤銷前，仍有拘束各關係機關之效力。是被告明知其處分所依據之公告業經行政法院確定之終局判決認定違法，仍一意孤行、悍然違法援用，違反依法行政原則。

（4）而原告所申請之使用執照使用項目更動事件及建築物使用項目更動事件，二者間有申請上之先後關係，且皆係由被告受理，前案之使用執照使用項目更動事件，經被告違法駁回申請，否准原告之「使用執照使用項目更動」申請案，核其所為有行使裁量權限濫用權力之違法，被告進而以此為由，否准建築物使用項目更動事之申請，更非適法。

２、本件係因被告蓄意違法或裁量怠惰而令原告無法補正：

（1）被告之一貫政策立場及法律見解，依北府城開字第145266號函公告駁回原告申請建築物使用項目更動申請案，是以原告未能於七日補正，係可歸責於被告。

（2）依監察院向被告函調之文件，可知被告係以北府城開字第145266號函公告駁回所有電子遊戲場業之申請建築物變更使用執照，此觀被告所屬工務局建照管理課95年1 月9 日會簽建設局、城鄉局、法制室之主旨「有關民眾申請建築物變更使用執照、項目更動將用途變更為『B-1 電子遊戲場』，是否仍依本府90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告駁回乙案，簽請核示。」及擬辦：「被告之一貫政策立場及法律見解，有關內政部撤銷本府依90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告駁回處分之9 件旨揭申請案，擬仍堅持認定該函公告具有合法之法律效力，據以作成再次駁回之行政處分，並依說明六再審訴狀之事實及理由載明本府法律見解。」自明。

（3）被告所屬工務局於95年10月11日就「本件依建築法相關規定核發變更使用執照將建物用途准予變更為「電子遊戲場」使用，該建物可否依　貴局業管規定取得「電子遊戲場」設立許可一事」會簽建設局，建設局於95年10月23日函覆「工務局，申請案件如於本縣電子遊戲場業設置自治條例發布施行前送件，似應不受該自治條例約束，惟事涉法規適用問題請加會法制室，本案因涉本府重大政策，為維持本府對電子遊戲場一貫嚴格把關立場，建請邀集法制室及相關局室，召開研商會議，由此可證被告建設局所持之立場也認為工務局不應以自治條例駁回原告有關建築物變更使用執照、項目更動。

３、原處分業已違反誠實信用原則及平等原則：

（1）按「行政行為，應以誠實信用之方法為之。」行政程序法第8 條前段定有明文。若行政機關要求人民補正之資料，明知人民確實無法補正，而該補正之資料是否得補正復取決於行政機關之另一處分，而行政機關就此另一行政處分復竟蓄意違背法令，致人民無法補正者，此一明知人民無法補正復要求補正之行政行為，既係行政機關蓄意違法而無法補正，即有違前揭規定所揭櫫之誠實信用原則，合先說明。

（2）本件原告於95年5 月9 日申請於臺北縣永和市○○路499號之1 、499 號之2 、499 號之3 、499 號之5 、499 號之6 設立「神奇龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。而復於95 年5月24日申請就前揭建築物使用執照變更用途為電子遊戲場。嗣被告於95年5 月29日以該營利事業登記申請違反被告之北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上）及營利事業登記地點不符合使用分區管制之規定而否准原告之營利事業登記申請，經原告提起訴願後，經濟部於95年8 月8 日以經訴字第09506174140號訴願決定撤銷前揭處分，責由被告另為適法處分。而被告於95年6 月27日以北府工建字第09504106 73 號函認原告前揭使用用途變更之申請不符被告之北府城開字第145266號公告，經內政部於96年1 月9 日以台內訴字第0950050207號訴願決定認前揭公告違法，撤銷被告前揭關於使用用途變更之行政處分，被告自此即應就原告使用用途變更之申請為適法之處分，俾利原告持此變更使用執照，辦理本件營利事業登記。

（3）而被告明知原告就本件營利事業登記申請部分，尚須於前揭使用用途變更申請經被告核准後，始得補正用途相符之使用執照，而被告應依據前揭內政部訴願決定就使用用途之變更迅為適法處分（此部分被告機關於拖延至96年2 月26日違反內政部訴願決定復為否准之處分，經內政部96年8 月1 日以台內訴字第0960121705號訴願決定撤銷該處分，並無拖延之理，然竟於明知原告無法補正用途相符之使用執照（得否補正亦端賴被告為許可變更使用用途之處分），於95年11月7 日否准原告營利事業登記申請。

（4）本件原告申請營利事業登記，其應補正之符合使用用途之使用執照，端賴被告依據內政部訴願決定為適法之處分，然被告復依違法之北府城開字第145266號公告違法為否准變更之處分，被告顯然係以蓄意違法之方式令原告無法補正使用用途相符之使用執照，且被告明知未同意使用用途變更，原告無法如期補正使用用途相符之使用執照，竟復要求原告補正，核被告之行政行為自有違誠實信用原則。

（5）本件原告於95年5 月9 日申請設立「神奇龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。復於95年5 月24日申請就前揭建築物使用執照變更用途為電子遊戲場。二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為變更使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更（原告業已申請被告為之）同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法。況被告蓄意就使用執照變更申請部分未為裁量或甚為蓄意違法之處分，令原告無法於期限內補正之，業已顯然違背誠實信用原則。

（6）再按被告95年10月27日電話通知，命原告於同年11月3 日內前補齊用途相符之使用執照，該7 日之限制於法無據，且違背誠實信用及平等原則。

①據被告95年10月27日電話通知，命原告於7 日內（11月3日前）補齊用途相符之使用執照，係依商業登記法第21、22條之規定，查前開商業登記法僅規定主管機關對於商業登記之聲請，如認為違反法令或不合程式者，應於收文後五日內通知補正；其核准之期限，自收件之日期至准核登記日止，不得逾七日，並非規定七日補正期限，是以被告95年10月27日電話通知，命原告於7 日內（11月3 日前）補齊用途相符之使用執照，該7 日之限制於法無據。

②原告於95年5 月24日即向被告申請建築物使用項目更動，台北縣政府違法否准，業經內政部訴願審議委員會95年10月9 日台內訴字第00950050207 號函示原處分撤銷，並於二個月內為適法之處分，然台北縣政府裁量怠惰，迄今未做適法之處分，是以台北縣政府命原告補正用途相符之使用執照，原告當然無法於七日內補正，此係可歸責於被告之事由，其故意以背誠實信用之方法違背法令，剝奪人民合法正當的權益，顯然違背行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴（行政程序法第8條參照）。且行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴之規定（行政程序法第1 條參照）。

③被告對於轄區內之其他電子遊戲場申請營利事業登記，命其補正用途相符之使用執照，並無七日期間之限制，何以對於本件原告之申請限制七日，顯然違背平等原則。按被告於94年10月4 日北府建登字第0940633994號函命永佳育樂有限公司補正用途相符之使用執照，並無限制七日。另如山洲電子遊戲場，台北縣政府於91年3 月8 日函請山洲備齊用途相符之使用執照向台北縣政府工商聯合服務中心申辦，亦未限制七天期限辦理，另神爺電子遊戲場亦同。

（二）被告主張之理由：

１、法規依據及相關判決見解

（1）按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」，中央法規標準法第16條定有明文。又「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」，為電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1款、第2 款及第10條所規定。本件原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，自不待言。

（2）復按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第1 條、第21條所規定。另「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」，營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條亦定有明文。

（3）而「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，該辦法第2 條規定略以：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：…前項建築物使用類組之使用項目表如附表一。原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同」，同辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B 二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說」。

（4）最高行政法院93年度判字第761 號判決內容略以：「(3)原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以…被上訴人依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函說明三：『另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定（註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點）。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。』之內容，認上訴人檢附之建物使用執照用途『遊藝場』是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途『遊藝場』，與『電子遊戲場』之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：『建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書（附表四），並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：1.建築物之原使用執照影本。

2.房屋權利證明文件。3.使用項目更動表。4.更動範圍圖說。』之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。(4)… 又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」，最高行政法院93年度判字第726 號判決要旨亦明文：「再查上訴人檢附之建物使用執照用途為『遊藝場』，係依86年7 月9 日訂頒『電子遊藝場業輔導管理規則』之規定核定，與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之『電子遊戲場業管理條例』所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13 點 之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採」。

２、復按經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。經查本檢附86變使字第163 號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，被告依前揭內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1 類組不同項，且依上開法規判令意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。

３、本件原告申請設立登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤（最高行政法院45年裁字第25號判例亦持相同見解）。

４、另「…訴願人雖已向原處分機關申請辦理建築物使用項目更動，然在未辦妥使用項目更動前，並不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；且原處分機關對訴願人申請建築物使用項目更動事件，遲遲未作出處分，訴願人自得依訴願法第2 條之規定，另案向內政部提出訴願以資救濟，尚非本件訴願案所得論究，併予指明」為經濟部96年4 月26日經訴字第09606066220 訴願決定要旨後段著有明文。綜觀原告起訴理由內容存有諸多矛盾與不合理之處，其一為原告起訴理由係訴稱被告以90年4 月23日北府城開字第145266 號公告否准其「使用執照使用項目更動」及「建築物使用項目更動」之申請案，惟查被告係駁回原告之營利事業設立登記案件；其二為原告援引最高行政法院95年度判字第01676 號判決，並訴稱被告違法駁回其申請案，經原告提起行政爭訟並經最告法院判決確定（如起訴狀之原證6 號），惟按該案之當事人係非原告，則原告執此爭端所據為何？又原告所援引最高行政法院95年度判字第1115號判決及95年度判字第496 號判決，經核皆與本件之背景與態樣係屬不同之二事，則原告援引並據以起訴之立據又為何？

５、按「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」、「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」為商業登記法第21條、第22條所明定。復依經濟部96年4 月17日經訴字第09606065860 號訴願決定理由略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」準此，本件原告申請營利事業設立登記乙案，因原告未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於7 日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，本院96年度訴字第2082號判決亦支持此見解。另原告訴稱前開法規期日規定，係屬「訓示期間」，被告限期原告7 日內補正於法無據云云，惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間，則原告訴稱於法無據，容有誤解。

６、復按「電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」、「經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，保險期間屆滿時，應予以續保」為電子遊戲場業管理條例第5 條第2 項及第3 項、第13條前段所規定。又，「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」第2條規定：「本條例第五條第二項所稱同一營業場所，指同一門牌編號之營業場所。」經濟部90年3 月15日經商字第09002047390 號函釋略以：「另按電子遊戲場業管理條例第十三條規定：『經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險…』；又按『電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法』第二條規定：『電子遊戲場業之每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投保。』據此，投保單位應由所屬營利事業主體予以投保。」，經濟部90年12月14日經商字第0900303660號函釋亦陳明「同一營業場所原則上，僅能頒有一張營業級別證」。詳言之，每一營業場所僅能有一營利事業主體，惟按被告彙整原告申請設立之營業場所相關案件資料可稽，同一營業場所同時有5 家營利事業主體申設（皆檢附86變使字第163 號變更使用執照，建築物登載地址皆為永和市○○路499 號1 樓），於辦理建築物使用用途更動項目及申請營利事業登記上，皆於法未合，彼此間並產生競合問題，則原告等5 件申請案以分別申請方式以遂行其不法意圖之脫法行為甚明。

理由

一、原告起訴主張：本件原告於95年5 月9 日申請於系爭建築物設立「神奇龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務，復於95年5 月24日申請變更系爭建築物使用執照上所登記用途為電子遊戲場，詎被告於95年5 月29日以本件登記申請違反被告北府城開字第145266號公告及營利事業登記地點不符合使用分區管制之規定而否准申請，經原告提起訴願撤銷前揭處分後，被告仍於95年6 月27日援引違法之北府城開字第145266號公告否准系爭建築物使用執照使用項目更動之申請，顯有行使裁量權限濫用權力之違法，其再以此為由否准原告營利事業設立登記之申請，違反依法行政原則，自屬違法。又被告以一貫政策立場及法律見解依北府城開字第145266號函公告駁回原告申請建築物使用項目更動申請案，是原告未能於七日補正為被告違法所致，係可歸責於被告，而被告明知原告無法補正復要求補正，且其以電話命原告於7 日內（即同年11月3 日前）補正，該7 日之限制於法無據，而被告就其他遊戲場申請案，亦未限定7 天之補正期間，是被告所為有違平等原則及行政程序法第8 條前段揭示之誠實信用原則及行政程序法第1 條規定。況原告於95年5 月9 日申請設立神奇龍電子遊戲場，復於95年5 月24日申請就前揭建築物使用執照變更用途為電子遊戲場，二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為變更使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法，為此，提起本件課予義務訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

二、被告則以：本件原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，依電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條等規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。惟本件原告檢附系爭建築物之86變使字第163 號變更使用執照用途為「遊藝場」，「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，自須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動，其未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8 條第2款之規定相違，是被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並於原告逾期未為補正，依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由駁回其申請，於法無違，亦無悖誠實信用原則、平等原則。又行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。本件被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之；且該期間限制與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間）性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間，則原告所訴於法無據等語，資為抗辯。

三、經查，原告前於95年5 月9 日向被告申請於系爭建築物設立「神奇龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。被告審查後以：原告檢附之86變使字第1626號變更使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」屬不同之使用項目予以否准，原告不服提起訴願，經訴願機關經濟部決定書以被告前揭否准處分所援引之被告北府城開字第145266號公告於法未合，且其於否准系爭設立登記案前，未踐行通知補正程序為由撤銷原處分，命被告另為適法之處分；被告乃以95年9 月4 日北府建登字第0950590839號函通知原告補正用途相符之使用執照續辦，原告亦於95年9 月12日依上開函示檢附相關文件送請被告審查，嗣被告再於95年10月27日以電話通知原告於95年11月3 日前補正與申請經營之營業項目用途相符之使用執照，原告逾期未補正，被告遂以原處分否准原告之申請，並將原申請案退還等情，為兩造所不爭執，且有被告95年9 月4日北府建登字第0950590839號函、營利事業登記案件收件掛號單（95年9 月12日）、八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表、營利事業登記審查表、營利事業登記印鑑卡、營利事業統一發證設立登記申請書、86年6 月12日86變使字第163 號使用執照存根、原處分等件附原處分卷、被告95年5 月29日北府建登字第0953022602號營利事業登記審查通知書函附經濟部95年8 月8 日經訴字第09506174140 號決定書附（00-0000-00000-0-0-0 ）訴願卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執：本件原告申請經營電子遊戲場業務之營業場所建築物（臺北縣永和市○○路449 號之1 、449 號之2、449 號之3 、449 號之5 、449 號之6 ）之構造及設備是否符合建築法令之規定，原處分是否適法等項，本院判斷如下：

（一）按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條定有明文。次按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第1條、第21條所明定。又「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」復經依商業登記法第20條第1 項規定訂定之營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條所明定。據此，本件原告於95年間欲於系爭建築物之址設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業（營業項目為J701010 ），依前揭規定自應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請，經各該主管單位就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項審查無違後，經被告核准始得為之。

（二）本件原告於95年間申請在系爭建築物設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業，依前揭規定除提出申請書外，就有關營業場所之建築物部分，尚應檢同營業場所建築物之構造、設備符合行為時建築法令之規定，適於經營電子遊戲場之相關文件，已如前述。而原告就營業場所建築物部分，固提出86變使字第1626號變更使用執照為憑，然查：

（1）系爭86年間核發之變更使用執照所載之用途為「遊藝場、餐廳」（附（00-0000-00000-0-0-0 ）訴願卷第27頁參照），惟查，系爭86變使字第1626號變更使用執照核發之時（86年7 月9 日），並無「電子遊戲場」之建築物使用項目，斯時建築物使用分類所指之「遊樂場、遊藝場」者，依當時施行之建築法第73條執行要點（該執行要點於85年8 月13日公布施行，93年9 月16日廢止），係指供運動、休閒、參觀、教學之場所，屬休閒文教（D ）類之第1 組供低密度使用人口運動休閒之場所，而此參諸79年12月10日教育部訂定之遊藝場業輔導管理規則所指之「遊藝場業」，係指本於推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會安寧及善良風俗之目的，經營以場地設施供不特定人遊樂之場所；其經營種類分：電動玩具類（電動玩具、小鋼珠/ 柏青哥）、球類、標射類或經指屬於正當娛樂之其他遊藝（該管理規則第1 條、第3 條規定參照）等規定以觀，益徵截至建築法第73條執行要點廢止時止，建築物使用執照上用途記載為「遊藝場」者，其於使用強度及危險指標之類組屬提供正當休閒活動之休閒文教（D-1 ）類組，與建築法第73條執行要點規定建築物使用分類B-1 類組〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/ 供娛樂消費，處封閉或半封閉場所〕不同，亦有別於現行建築物使用類組及變更使用辦法規定建築物使用分類B-1 類組第2 項〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/ 供娛樂消費之場所/ 電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）〕，從而，原告於95年間申請設立神奇龍電子遊戲場，被告審查該營業場所建築物之構造設備、使用強度及危險指標等是否符合建築法令之規定，自應依行為時（95年間）相關規定予以查核，尚難僅依86年間核發之（變更）使用執照所載用途為斷，據此，被告審查後以原告檢附之86變使字第1626號變更使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」屬不同之使用項目，依商業登記法第21條規定限期命原告補正憑辦，揆與首揭規定即無不合。

（2）至於原告主張被告限期7 日命伊補齊用途相符之使用執照，該7 日之限制於法無據且違背誠實信用及平等原則云云，惟查：

① 被告辦理電子遊戲場業之登記申請案查，係以申請人申請設立時日為基準審查其營業場所是否符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定或區域計畫法及非都市土地使用管制之規定、建築法令、消防法令之規定（電子遊戲場業管理條例第8 條規定參照）。如申請案之營業場所於申請設立之時，建築物使用類組項目不符電子遊戲場業使用，則該申請案即與電子遊戲場業管理條例之規定即有不合，被告依法應予駁回，原告如仍有設立之需，則須另行取得合於建築法令之使用執照或變更使用執照後，依法重行申請設立登記。是被告對於電子遊戲場業（商業）登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式命申請人補正文書資料者，其補正期間之久暫是否相當，自應以相關文書於申請設立時已存在，而申請人補提該已存在之文書所需之合理期間為斷；就本件而言，原告於本件應提出者乃系爭建築物於申請設立時（95年5 月9 日）已合於電子遊戲場業使用之使用執照（或變更使用執照），而非事後原告另於95年5 月24日申請變更系爭建築物使用執照後取得之變更使用執照，是被告於系爭建築物於本件申請設立時已有合於建築法令之使用執照或變更使用執照之前提下，衡量申請人在途往返及整理相關文件提出時間之長短，給予7日之補正期間尚屬有據。

②又被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務云云，業據被告辯稱綦詳，且提出被告受理公司行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明附卷可稽，洵堪信實。至於原告所舉被告94年10月4 日北府建登字第0940633994號函是通知永佳育樂有限公司備齊應附證明文件向主管機關提出申請以利續辦，並非就具體事項永佳育樂有限公司補正（卷附第175 頁參照）、另山洲電子遊戲場有限公司、神爺有限公司部分係依行政法院判決意旨而為處理業經本院於96年度訴字第2161號判決認定（卷附第211 頁參照），與本件係新申請設立，二者情節不同，是原告所舉永佳育樂有限公司山洲電子遊戲場有限公司、神爺有限公司案件核與本件基礎事實均有不同，被告衡量個案情形給予合理補正期間，自無違反平等原則。

③次查，本件原告檢附之86變使字第1626號變更使用執照用途為「遊藝場、餐廳」，係依當時施行之建築法第73條執行要點施行核定，當時遊藝場屬休閒文教（D ）類，餐廳屬商業類（B-3 ）類組，與現行建築物使用類組及變更使用辦法規定建築物使用分類B-1 類組第2 項之電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）分屬不同類組項目，其營業場所建築物之構造設備、使用強度及危險指標等顯不合電子遊戲場業使用。又有關建築物使用類組項目變更，應依建築法第73條、建築物使用類組及變更使用辦法相關規定申請辦理，與本件電子遊戲場業之設立登記申請案分屬二事，二者依據之法令及相關辦理程序均有不同，被告並無於本件電子遊戲場業設立登記案逕命其所屬工務局予以核定系爭建築物使用類組項目變更之權。又電子遊戲場業設立登記相關程序及應提出之文件資料，電子遊戲場業管理條例、商業登記法、營利事業統一發證辦法規定甚明，而原告於95年間在系爭建築物之址申請設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業，其於申請設立登記之初，就該營業場所並未取得合於電子遊戲場業使用之使用執照或變更使用執照，與前揭法規設立登記之規定不符一事，知之甚詳，是原告於本件申請「後」另行申辦系爭建築物使用類組項目變更獲准與否與本件是否合於申請設立相關法令定之審核無涉，行政機關否准上開建築物使用執照使用項目更動之申請是否有行使裁量權限濫用權力之違法，應於該案救濟，尚非本件所得審酌，尤難執該案卸免營利事業設立登記申請人依法提出合於規定證明文件之責，是原告執伊另案申請變更使用執照上所登記用途遭否准乙案，被告有濫用權力之違法，是原告未能補正為被告違法所致，被告明知原告無法補正復要求補正，違反行政程序法第8 條前段揭示之誠實信用原則及行政程序法第1 條規定云云，洵難憑採。

（3）承上所述，原告於95年間申請設立神奇龍電子遊戲場，被告審查後以原告檢附之86變使字第1626號變更使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」屬不同之使用項目，依商業登記法第21條規定限期命原告補正未果後，以原處分否准原告之申請，揆與首揭規定即無不合。

五、綜上所述，本件原告申請於系爭建築物設立神奇龍電子遊戲場，經營電子遊戲場業務，惟未依前揭規定提出合於「電子遊戲場」使用類組項目之相關證明文件，則被告於依法限期命原告補正未果後，以原處分否准原告之申請，並將原申請案退還，其認事用法即無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告之營利事業設立登記申請作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭