臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○

被告

宜蘭縣政府

代表人

丙○○縣長）住同

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國96年8 月6 日台內訴字第0960095725號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告等為宜蘭縣冬山鄉大進村之地主，因認被告以民國（下同）92年4 月14日府民禮字第0920044480號函，違法核准訴外人懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）於冬山鄉大進村第26地號等6 筆土地上開發設置納骨塔設施、同意變更使用編定及核發建造執照，致損害其權益為由，多次提出行政救濟。嗣又於95年11月提出申請，以被告上開核准處分作成後，懷恩公司所申領之建造執照業因逾期未開工而失效。又其既未施工，依殯葬管理條例第7 條規定應廢止其核准；及懷恩公司未履行上開核准公函所課以之「做好溝通協調及敦親睦鄰工作」特別責任義務，請求被告廢止上開核准處分，並將冬山鄉○○村○○段第26地號等6 筆土地使用地類別辦理變更編定為農牧用地。經被告以95年12月19日府民禮字第0950144805號函予以回復，略稱「說明：一、…二、有關台端聲請事項，前於95年9 月4 日經內政部台內訴字第0950080301號訴願決定書分別以『原處分機關依法以92年4 月14日府民禮字第0920044480號函同意變更為納骨設施，並無不合』、『原處分機關審核懷恩開發股份有限公司92年12月15日非都市土地變更編定申請書將系爭6 筆土地變更編定乙案，符合非都市土地使用管制規則第27條及第30條規定，以92年12月30日府地三字第0920154486號函同意將系爭6 筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，揆諸首揭規定，並無不合』，而駁回訴願在案。嗣台端不服內政部前開訴願決定，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於95年11月8 日院判決以：『故被告（本府）以92年4 月14日府民禮字第0920044480號函覆原則同意參加人所請變更『殯儀館、火葬場、納骨塔』為納骨塔設施，揆諸前揭規定，並無不合』『故被告（本府）以參加人（懷恩公司）前開申請符合非都市土地使用管制規則第27條及第30條規定，以92年12月30日府地三字第0920154486號函同意將系爭6 筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，揆諸前揭說明，並無不合』、『．．．原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回』。三、綜上，本府所為旨揭之處分經訴願及行政訴訟程序均認並無不法，台端所請歉照准。」。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其起訴狀所載聲明如下：

⒈請求撤銷被告95年12月19日府民禮字第0950144805號函及內政部96年8 月6 日台內訴字第0960095725號訴願決定。

⒉請求判令被告應廢止就懷恩開發股份有限公司、簡埤田在冬山鄉○○村○○段第26地號、27地號、28地號、29地號、31地號、32地號等6 筆土地殯葬開發事業所為之92年4月14日府民禮字第0920044480號函之行政處分。

⒊請求判令被告應將冬山鄉○○村○○段第26地號、27地號、28地號、29地號、31地號、32地號等6 筆土地使用地類別辦理變更編定為農牧用地。

⒋訴訟費用由被告負擔

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈人民訴訟權利，應予保障憲法第16條規定，人民之訴訟權應予保障，旨在確保人民於其權利受侵害時，得依法定程序提起訴訟以求救濟，因此有關公法上之爭議，自得依法提起行政訴訟，行政訴訟法第2 條定有明文，此並為司法院釋字第533 號所明揭，乃原告等既為系爭附負擔行政處分之相對人，因此就懷恩公司未履行負擔，應予廢止之公法上爭議，原告自得依法提起行政訴訟，法理至明。

⒉原告等為系爭所謂「行政處分」負擔之受益人，有權請求廢止：

⑴行政程序法所稱附「負擔之行政處分」，係指合於該合法授益行政處分作成之前或同時，為達一定行政目的，而以附款方式，課加處分相對人之負擔（如許可設置土資場之處分同時附有「須先和土資場設置地點居民達成協議」者），因此於此情形，其負擔之要求，為相對人所預見。是以相對人若未履行該負擔（如未與設置地點居民達成協議），自毋庸考慮信賴保護之問題，處分機關即得依行政程序法第123 條第3 款規定，廢止該授益處分（如「土資場設置許可」），因此未履行義務者，致未能開工者，自不生所謂「不可歸責」云云問題，此並為實務所採之一貫見解（請參高雄高等行政法院91年度訴字第1096號判決書影本）。

⑵被告88年9 月13日八八府社合字第102934號函明載「二、本案原則同意設置後，申請者應依左列事項辦理：（四）應與居民再行溝通，否則因未完成溝通致不能動工之責任及損失，應由申請者自行負責」，而被告92年4月14日府民禮字第0920044480號號函又明載「二、本案原則同意變更設置後，申請者應依左列事項辦理（一）於開發行為施工時，應檢具逕流廢水削減計劃，經本府環保局審查核准後，污染控制措施完工並經本府環保局查驗合格後，始得進行開發施工（二）申請開發許可時，應依據本府核定水土保持計劃及所送切結書內容施作（三）本案開發設置之納骨數量應考量尖峰期間停車及交通問題（四）為使開發順利並促進地方和諧，應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，具見上開函所列各款均為懷恩公司所負之義務，自應類推適用「負擔」之相關規定，行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」定有明文。

⑶殯葬管理條例第7 條明定「私立殯葬設施經核准設置，應於核准之日起1 年內施工，逾期未施工者，廢止其核准」。

⑷懷恩公司於取得系爭建造執照時，即負有上開0000000000函所列各款之義務，如不履行上開各項義務時，致不能如期開工者，自無主張「不可歸責」之餘地。茲懷恩公司迄未履行上開各項附負擔（未施作水土保持，又未施作逕流廢水削減工程，更未與居民達成溝通協調），又未依法申報開工，復迄未開工，懷恩公司自應自負不能如期開工之責任及損失。依殯葬管理條例第7 條及行政程序法第123 條規定，自應廢止核准系爭開發案之相關行政處分，此並為另案鈞院95年度訴字第4073號判決所明認，應請判決如訴之聲明第1 、2 項。

⑶原告等既為系爭所謂「行政處分」負擔受益人，從而原告等既得請求懷恩公司強制履行，而懷恩公司迄未履行，本於憲法第16條及行政訴訟法第2 條規定，原告等自得依行政訴訟法第5 條申請被告廢止系爭行政處分也甚明，不生所謂「無明文規定，無權請求廢止」云云之問題，至為昭然。

⒊本件亦可類推適用商標廢止之法理，請求廢止

⑴商標註冊後，有商標法第57條第1 項所示各款情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條定有明文，其立法意旨，乃在商標註冊後，嚴重影響他人使用相同商標之權益，乃明文規定得依「申請」廢止其商標。

⑵系爭納骨設施之核准，及變更地目，嚴重影響當地休閒產業發展，衝擊地方交通，環境影響評估委員乃要求懷恩公司「應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」，從而「地方人士」自為系爭行政處分負擔之相對人，其情殊與一般「無相對人之附負擔授益處分」完全不同，從而懷恩公司未履行上開負擔，自應類推適用商標法第57條規定，准許原告等地方人士申請宜蘭縣政府廢止系爭行政處分也甚明，此並為一般實務所採（最高行政法院95年判字第1251號判決參照）。

⒋另案撤銷之訴與本案請求廢止之訴，訴訟標的不同另案鈞院94年訴2935號判決，尚在上訴最高法院繫屬中，並未確定，訴願決定「業經94年訴字第2935號判決確定」在案云云，已顯有誤會，抑且上開另案訴訟標的為本於行政程序法第117 條之撤銷權，殊與本案係本於行政程序法第123 條之廢止權，兩者訴訟標的並不相同，殊絕不生所謂「同一訴訟，既判力」云云之問題，原處分及訴願決定遽以「判決既判力，重複聲請」云云，為不受理決定，殊有誤會明甚。

⒌開發地方休閒產業共創雙贏全台灣目前現有之靈骨塔早已過剩，足供未來50年需求，興建靈骨自無經濟及事實上之需要。且系爭開發案位於進出冬山鄉大進村門面所在，大進村已劃入觀光休閒農業區，亦是宜蘭連環帶狀觀光景點─梅花湖、三清宮道教總廟、香格里拉農場、草湖天公廟必經路段，尤以位大進村1號之香格里拉休閒農場，更是遠近馳名，遊客量開創全台最高紀錄，蘭陽國際藝術學院及宜蘭管理學院更選定大進地區為預定校址，進行推動大學城的整體規劃，自應請迅賜廢止系爭開發許可，並變更為農牧用地，以共創雙贏。

㈡被告主張之理由：

⒈原告請求撤銷被告95年12月19日府民禮字第0950144805號函及內政部96年8 月6 日台內訴字第0960095725號訴願決定乙節：按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」。次按殯葬管理條例第7 條第3 項規定並未賦予私立殯葬設施鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關廢止核准設置處分之公法上權利。末按在具有第三人效力之行政處分，課予義務訴訟之合法性，乃是第三人根據以保護其利益為目的之法規，而享有其法律上請求權為基礎。查原告以95年11月未載日期之行政聲請狀，請求被告廢止92年4 月14日府民禮字第0920044480號函，被告95年12月19日府民禮字第0950144805號函僅係對原告之聲請事項所為之事實陳述及理由說明，非行政處分，原告對之提起行政訴訟，非法之所許。次查，原告非被告92年4 月14日府民禮字第0920044480號函所為處分之相對人，亦無任何法規依據作為其法律上請求權之基礎，是其主張非法之所許，被告所為上揭函復，依法並無不合。

⒉原告請求廢止被告92年4 月14日府民禮字第0920044480號函乙節：如上所述，殯葬管理條例第7 條第3 項規定並未賦予私立殯葬設施鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關廢止核准設置處分之公法上權利。原告非被告92年4 月14日府民禮字第0920044480號函所為處分之相對人，亦無任何法規作為其請求廢止該函之請求權基礎，是其主張非法之所許。

⒊原告請求廢止被告核發93年5 月17日建管字第611 號建造執照乙節：原告非被告核發93年5 月17日建管建字第611 號建造執照之相對人，亦無任何法規作為其請求廢止該建造執照之請求權基礎，是其主張非法之所許。況鈞院於95年11月8 日94訴字第2935號判決理由中，敘明「參加人（即懷恩公司）於上開土地使用地目變更編定後，申請許可興建納骨塔並發給執照，經被告依建築法等相關規定審查相符後，核發系爭建造執照予參加人，於法即無不合。」。

⒋原告請求將冬山鄉○○村○○段第26地號等6 筆土地使用地類別辦理變更編定為農牧用地乙節，原告無任何法規依據作為其請求權基礎，是其主張非法之所許。況鈞院於95年11月8 日94訴字第2935號判決理由中，敘明「被告以參加人（即懷恩開發股份有限公司）前開申請符合非都市土地使用管制規則第27條及第30條規定，以92年12月30日府地三字第0920154486號函同意將系爭6 筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，揆諸前揭說明，並無不合。」

⒌原告迭次就系爭事件提起訴願、行政訴訟，鈞院曾以94年訴字2935號判決及95年訴字4073號判決駁回原告之訴。原告提起本件訴訟之理由，於該二次訴訟中皆曾主張，惟均不獲採信，併此敘明。

理由

一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。查本件原告向被告機關提出之申請，分別有二，一為廢止系爭核准設置納骨塔之處分；一為申請將冬山鄉○○村○○段第26地號等6 筆土地使用地類別辦理變更編定為農牧用地。經被告予以拒絕後，原告循序起訴，主張：原告為系爭開發案所在之大進村地主，為利害關係人；被告92年4 月14日府民禮字第0920044480號函附有附款，課予懷恩公司以「二、本案原則同意變更設置後，申請者應依左列事項辦理（一）於開發行為施工時，應檢具逕流廢水削減計劃，經本府環保局審查核准後，污染控制措施完工並經本府環保局查驗合格後，始得進行開發施工（二）申請開發許可時，應依據本府核定水土保持計劃及所送切結書內容施作（三）本案開發設置之納骨數量應考量尖峰期間停車及交通問題（四）為使開發順利並促進地方和諧，應與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作」等負擔，而懷恩公司迄今未能履行負擔（未施作水土保持，又未施作逕流廢水削減工程，更未與居民達成溝通協調），依行政程序法第123 條第3 款，自應廢止上開核准處分；又本件開發案自領得建照迄今，已逾期未開工，又依殯葬管理條例第7 條第3 項規定，於核准設置之日起1 年內未施工，也應廢止原核准。又為開發地方休閒產業共創雙贏，自應將土地變更為農牧用地云云。茲就原告之二項課予義務聲明論述如下：

三、關於請求廢止系爭核准處分：

㈠按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再者，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者( 即否准處分之相對人) ，尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回。最高行政法院96年9 月28日96年度判字第1735號判決意旨參照。

㈡本件原告以行政程序法第123 條第3 款及殯葬管理條例第7條第3 項規定，為其請求之依據。惟行政程序法第123 條第1 款、第3 款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二……三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。…．」，及殯葬管理條例第7 條第3項規定：「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准」。後者即屬應前者行政程序法第123 條第1 款所稱「法規准許廢止者」之情形。是本件原告請求廢止核准處分有無理由，端視其請求是否合於行政程序法第123 條之規定。查行政程序法第123 條係規定授益處分發生該條各款之事由時，原處分機關得廢止原屬合法之處分，使其效力原則上自此失效，此屬原處分機關之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關廢止行政處分之全部或一部。是以，行政程序法第123 條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關廢止合法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，原告依據行政程序法第123 條請求作成准予廢止系爭核准處分，暫不論其是否屬系爭核准處分之利害關係人，及其所稱核准公函附記之各項內容是否為行政處分之附款，其所提出之請求性質上亦僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能，為當事人不適格，自無理由。

四、關於請求變更編定部分：關於非都市土地之使用分區之變更，及使用地變更編定，係分別規定於非都市土地使用管制規則第3 章即第10條至第26條；同規則第4 章即第27條至51條。依法申請人應提出一定之文件並踐行一定之程序，受理機關方得進一步審理作成准否之決定。本件原告徒稱其為冬山鄉○○村○○段第26地號等6 筆之鄰地所有權人，為共創雙贏之局面，應將該6 筆土地使用地類別變更編定為農牧用地云云，並未提出任何合於非都土地使用管制規則所規定之申請文件及踐行應行程序，核其所請，自屬無據。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述；另原告前訴請撤銷被告所為系爭核准處分，經本院94年度訴字第2935號判決駁回後，已經最高行政法院於96年12月13日以96年度裁字第3510號裁定駁回上訴而確定，爰併予敘明。

六、綜上，本件原告於法並無請求廢止系爭核准處分之公法上請求權，另其請求土地變更編定部分亦未備妥文件提出具體事由，核其所請均無理由，被告予以否准，理由雖有未備，及訴願機關以被告之否准處分非屬行政處分而為不受理之決定，理由亦有未當，惟拒絕原告請求之結果，則無二致。茲原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請判如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條、第218 條，民事訴訟法第85條第1 項前段、第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭