臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

再審被告

考選部

代表人

乙○○部長）住

上列當事人間因考試事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年3 月15日96年度判字第381 號判決提起再審之訴，經最高行政法院以中華民國97年5 月19日97年度裁字第2732號裁定將有關行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款再審事由部分移送本院審理，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：本件再審原告參加民國93年公務人員特種考試海岸巡防人員考試三等海巡行政科（男）考試（下稱系爭考試），經第一試筆試錄取及第二試體能測驗及格，嗣經第三試口試（下稱系爭口試）後，因總成績未達錄取標準而未獲錄取，乃於收受再審被告寄發之成績及結果通知書後，於93年9 月6 日向再審被告申請複查第三試口試成績，經再審被告以93年9 月13日選特字第0931501018號函檢附成績複查表（下稱原處分）覆謂：「經依『應考人申請複查成績辦法』之規定，調出台端第三次口試之全部試卷，詳細核對號碼無訛，各項評分及評分總和之平均數，並無不符或遺漏情事，所複查成績均與原寄發成績及結果通知書登載之分數相符。」等語。再審原告不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經本院以94年9 月14日93年度訴字第3834號判決（下稱前程序判決）駁回，再審原告猶未甘服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以96年3 月15日96年度判字第381號判決（下稱前確定判決）駁回上訴確定。再審原告嗣再以前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第5 款、第13款及第14款事由，向最高行政法院提起再審之訴，經該院以97年5 月19日97年度裁字第2731號裁定就行政訴訟法第273 條第1 項第5 款事由部分駁回再審之訴，並以同日97年度裁字第2732號裁定將再審原告所訴關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款再審事由部分移送本院審理。

二、兩造聲明：

（一）再審原告聲明：

１、原確定判決除無爭議部分外，餘事實認定錯誤者，撤銷發回第一審法院再開辯論。

２、訴願決定及原處分廢棄。

３、前審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。

（二）再審被告聲明：

１、再審原告之訴駁回。

２、再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）再審原告主張之理由：

１、前確定判決及前程序判決均未能就系爭口試程序現場存證錄影帶（下稱系爭錄影帶）調查證據實施勘驗，以查明再審被告之違法事實，致判決事實認定有重大瑕疵。再審原告乃於判決確定起算30日之不變期間內，依行政訴訟法第273 條第13、14款規定，對前確定判決提起再審之訴，而系爭錄影帶有證明及釋明下述原審重要爭點之效力：

（1）系爭錄影帶之製作目的，係再審被告為避免日後爭執，且為證明口試合法性及正當性而依法錄製。依前司法院長翁岳生編「行政訴訟法逐條釋義」引用前大法官吳庚見解：「行政機關應先就行政處分之合法性負舉證責任…依法行政是其法律義務…於訴訟上，不應推定其處分之合法性」，及依行政訴訟法第163 條第2 、3 、4 款及第164 條第1 項規定，再審被告有提出系爭錄影帶之義務，故舉證責任乃在於再審被告，且系爭錄影帶僅係再審被告就一般性考試程序，所為證明兩造權利義務之「準文書」，並無同法第164 條第2 項所定有妨害國家高度機密之事由。又系爭錄影帶可證明再審原告是否準時應考、應答是否得當、使用時間是否與其他應考人相同，或有無其他不法或不當作為等，亦屬為再審原告之利益製作者，再審被告應予提出，如其仍拒不提出，或因故滅失或經偽、變造者，除涉及刑法相關罪責外，應有行政訴訟法第135 條第1 項、第165 條第1 項規定之法律效果，由法院審酌再審原告於各審級之指摘為真實。又鈞院94年度訴字第563 號判決亦認定該案被告（即考選部）雖於事後已因該案原告（即應考人）舉發考試第二式游泳測驗舞弊（黃英哲委員包庇海巡署現職之苗栗機動查緝隊員乙節），而撤銷某應考人資格，然該案被告為證其清白及原告有所過失，法院乃分別於準備及言詞辯論程序勘驗考試現場之A 、B 錄影帶，調查證據並命兩造辯論。是依憲法第7 條平等原則規定，相同本質事物應作相同處理，本件再審被告即無拒絕提出系爭錄影帶之理由。

（2）系爭錄影帶之勘驗結果，足以證明或釋明口試委員鄭樟雄行使職權時，是否有不正之判斷考量（系爭考試為行政職系而非理工職系，惟該口試委員卻逕以與考試無關之考量為其評價依據），而應否適用行政程序法第33條第1 項第2 款所定：「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」之迴避原則（參司法院釋字第319 、469 號解釋），且參高雄高等行政法院90年度訴字第506 號判決，亦屬「組織不合法」情形。另依行政程序法第33條第2 項規定，再審原告僅需釋明（使裁判機關生薄弱心證為已足），而非證明。

（3）而系爭錄影帶如未滅失或遭偽、變造，即可證明每一應考人口試時間是否均等，而是否違反平等原則（因被告將系爭口試時間不符比例擅自縮減近1 ／2 ，由法定下限20分鐘驟減為12分鐘，卻事先未依法公告及通知，明顯違反憲法及行政程序法之正當法律程序規定），以及口試委員是否違反司法院釋字第319 號解釋不同意見書及最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）55年判字第275 號判例所揭：①對事實之認定有無錯誤、②有無逾越權限，或③濫用權力等情形，另翁岳生編「行政法（上）」亦舉出考試程序之重大瑕疵有：①考試委員之聘任、②考試之時間與方法、③評分是否以比較方式評定，及④有無與事實無關之考慮參與在內等違法或明顯不當之判斷，及行政機關之判斷餘地，如有：①是否基於錯誤之事實、②是否基於與事件無關之考量、③該組織是否合法、④有無遵守法定程序、⑤有無違反平等原則，及⑥有無背離一般公認價值判斷標準等情形，均得例外由司法機關介入審查考試之合法性。

（4）憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」所謂訴願審查，乃上級機關對下級機關之違法行政處分，所為合法性及合目的性審查。而撤銷訴訟採訴願前置主義，目的除為行政機關自我反省之規定外，亦賦予訴願人併受合目的性審查（系爭考試係招考行政職系，而非其他職系），翁岳生編「行政訴訟法逐條釋義」認：此類行政裁量或不確定法律概念判斷均應恪守「合義務性」，即非僅要求行政機關不得為所欲為，更應「積極作成正確之決定」，且應就其行政行為符合行政程序法第4 條所定依法行政，及第10條所定符合授權裁量目的，負舉證責任，況此合義務性之要求，依司法院釋字第469 號釋意旨，行政機關並無任意選擇之餘地。惟經再審原告遍查訴願決定書或再審被告之各審答辯狀，均未見再審被告就系爭錄影帶之應證事實加以查察、敘明、陳述其調查結果或正當理由，僅再審原告於第一審開庭時追問下，再審被告方自認「不清楚」、「待查」等語，藐視法庭，未見法院糾正。

（5）又訴願決定之法律性質亦為行政處分，若其審查過程有所違法或不當，自許訴願人單獨訴請撤銷，或於本件訴訟程序，由法院依行政訴訟法第192 條規定以中間判決其無效（依行政程序法第110 條及第111 條第7 款規定，無效之行處分自始不生效力），並作為終局判決之基礎，駁回再審被告之聲明。此項錯誤認定或疏漏，致造成原審漏判者，請依法補充判決。又其他基於事實認定錯誤或漏未審酌，而足以構成原審漏判者（不告不理、告即應理）：行政機關為行政處分或其他行政行為時，應將其決定及理由告知當事人，此係當事人之「受告知權」，目的為防止黑箱作業及突襲裁判，乃有後期之「金魚缸理論」，即希藉由公開、透明之作業方式及程序，增加人民對行政行為之信賴，俾減少訟源及節約司法成本，此觀諸行政程序法第43條及相關法令自明。惟再審被告除無必要理由（手段與目的應相當、方法與程序應合法），擅自大幅縮減系爭口試之時間外，又未依法公告周知（最低限度應預先告知應考人），致嚴重妨礙應考人受憲法保障之「應考試、服公職」基本權，且無端增加應考人之緊張與心理負擔，已足構違反「正當法律程序」（due process of law），其違憲行為之法律效果，參翁岳生編「行政法」見解，應屬無效之處分或決定（行政程序法第111 條）。而我國憲法所以將考試權獨立於行政權外，即希藉由公正、客觀之考試機關，以公開、公平、中立及超然之立場，依法定程序為國舉才，並嚴密防範行政機關（用人單位）之干預，此觀憲法第88條亦明，若考試機關輕易放棄此一立場或職責，則無異於「憲法毀棄」。

（二）再審被告主張之理由：有關行政訴訟提起再審之訴之法定要件，行政訴訟法第273 條定有明文，原告以該條第1 項第13款：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。」及第14款：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」提起再審之訴，惟其所提理由，前程序判決及前確定判決均已論駁在案，原告復再執以提起再審之訴，顯於法不合，應予駁回。

理由

一、本件再審被告代表人於訴訟進行中由黃雅榜變更為乙○○，茲據再審被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」再審原告以最高行政法院前確定判決、本院前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由聲明不服，依上開規定，本院即有管轄權，合先敘明。

三、本件再審原告提起再審之訴意旨略以：前確定判決或前程序判決並未調查勘驗系爭錄影帶，致事實認定有重大瑕疵，而系爭錄影帶得證明：系爭考試為行政職系而非理工職系，惟口試委員鄭樟雄卻逕以與考試無關之考量為其評價依據，而應有行政程序法第33條第1 項第2 款所定迴避事由，及被告將口試時間不符比例擅自縮減近1/2 ，由法定下限20分鐘驟減為12分鐘，卻事先未依法公告及通知，明顯違反憲法及行政程序法之正當法律程序規定，依行政程序法第111 條規定，原處分應為無效之行政處分等被告違法事實，且上開違法事實依司法院釋字第319 號解釋不同意見書及最高行政法院55年判字第275 號判例意旨，均係得由司法機關介入審查考試之合法性，是最高行政法院前確定判決、本院前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由，為此提起本件再審之訴，求為判決如訴之聲明所示云云。再審被告則以：再審原告雖以行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款事由提起再審之訴，惟其所提理由，前程序判決及前確定判決均已論駁在案，原告復再執以提起再審之訴，顯於法不合等語，資為抗辯。

四、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款定有明文。其中第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另同法第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。申言之，如該項證物經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。

五、本件再審原告主張前確定判決、前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、14款再審事由，無非以前確定判決或前程序判決未調查勘驗系爭錄影帶，致事實認定有重大瑕疵，而系爭錄影帶得證明：口試委員鄭樟雄以與考試無關之考量為其評價依據，有行政程序法第33條第1 項第2 款所定迴避事由、被告事先未依法公告及通知，將口試時間擅自縮減為12分鐘，明顯違反憲法及行政程序法之正當法律程序規定，原處分應為無效之行政處分等違法事實云云為據，經查：

（一）本件再審原告所稱之證物（即口試現場錄影帶）業據其於93年11月24日於93年11月25日行政訴訟狀提出，並於94年1 月31日行政訴訟準備書狀聲請調查一節，有前開書狀附本院93年度訴字第3834號考試事件卷第11、32-35 頁可稽，是系爭證物（即口試現場錄影帶）在前訴訟程序中即已存在而為再審原告所知悉，非現始發現或得使用，核與行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之再審要件，即有未合。又本院於93年度訴字第3834號考試事件案理中，就系爭口試現場錄影帶雖未勘驗，惟已為調查（94年8 月4 日準備程序筆錄附該案卷第68頁參照）；而原告主張⑴口試委員鄭樟雄偏袒海岸巡防署應考人，違反典試法第26條及口試規則第11條規定；⑵系爭考試口試程序未依命題規則第11條準用有關彌封作業、秘密應考人個人基本資料之規定，足以影響口試委員對應考人口試成績之獨立判斷，造成對非該署自己人之其他應考人不公平之評價；被告擅自縮減口試時間之情形，有違平等原則、比例原則及行政自我拘束原則；口試命題含混籠統，違反命題規則第11條規定準用同規則第5 條第11款後段規定非原告於有限時間內足為詳盡敘述云云，業據前程序判決就此查認：本件系爭考試第三試口試依各等別、科組別分組進行，每組均由3位口試委員共同主持（其中1 位為用人機關代表，2 位為學者、專家），於舉行口試前，並依口試規則第6 條第1項規定先行召開口試預備會議，研商口試發問範圍或口試主題、評分標準及進行時間等有關事宜，並於會中及舉行口試前請口試委員檢視該組應考人履歷資料，確認無典試法第26條第1 項、口試規則第11條規定應行迴避情事後，方進行口試，鄭樟雄等3 位擔任口試委員時，鄭樟雄固為行政院海岸巡防署副署長（其他2 位口試委員係學者、專家），然非行政院海岸巡防署機關首長，亦非海岸巡防署應考人之直屬長官，並無違反上開典試法及口試規則之規定；系爭考試口試依典試委員會第2 次會議決議，依照口試規則第2 條規定採個別口試辦理，並未命擬書面試題，故無命題規則第11條、第5 條規定之適用。蓋命題規則第11條、第5 條規定，係為測驗式試題擬定之規定。系爭考試各應考人之口試試卷，被告依典試法之規定辦理彌封，有原告之口試試卷附原處分卷可稽，並經黏貼試卷標籤、蓋彌封章，彌封姓名冊並請監試委員彌封簽章。又系爭考試口試時間經上開口試預備會議決議，每一應考人之口試時間以12分鐘為原則，並適用全體口試應考人，並未有對原告口試時間有縮短之情形及違反口試規則之規定。有關應考人第三試口試成績之評定，由口試委員依其學識素養與經驗，就應考人儀態、言辭、才識及其答詢內容為客觀公正之衡鑑。為期口試之公正、公平，被告並於口試舉行前告知應考人，個人口試結束後應即離開考場，不得與其他應考人接觸討論有關口試議題之內容，以維應試者權利。整個口試程序並無違法等情綦詳，並說明無調取口試錄影帶之必要（前程序判決理由欄四㈡、㈢、六記載參照），且經最高行政法院於前確定判決理由中審認並維持（前確定判決理由欄六記載附最高行政法院94年度上字第2453號卷第58、59頁參照），是系爭口試錄影帶已於前程序判決、前確定判決斟酌，且無法據以為有利於再審原告之認定甚明。再者，考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之程序規定，為行政程序法第3 條第3 項所明定，是再審原告欲以系爭錄影帶證明口試委員鄭樟雄有考選評分行為所不適用之行政程序法第33條第1 項第2 款所定迴避事由，顯不足執以為較有利於再審原告之裁判。從而，再審原告執其於前訴訟程序中即知其存在，且已提出經前程序判決、前確定判決斟酌之系爭口試現場錄影帶，謂本件有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」情事，提起再審之訴，揆諸前揭規定及說明自有未合。

（二）又系爭口試現場錄影帶，業經前程序判決、前確定判決於斟酌認不足影響原裁判之內容，並於理由中說明其為不必要之證據，已如前述，顯無「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」情事，再審原告以本件有行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由提起再審之訴，於法亦有未合。

（三）至於再審原告於93年度訴字第03834 號考試事件係依公務人員考試法第13條規定提起課予義務訴訟，聲明：「⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應就原告參加93年公務人員特種考試海岸巡防人員考試之第3 試口試重新另為適法之處分。⑶訴訟費用由被告負擔。」（94年8 月4 日準備程序筆錄附該案卷第66頁參照），並經本院前程序判決以原處分檢附成績複查表復知再審原告，調出其第三試口試全部試卷，詳細核對號碼及口試成績均與成績及結果通知書所載相符，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，再審原告之訴為無理由，予以駁回，就再審原告原所提訴訟之訴訟標的已全數判決，並無漏未裁判情事，再審原告稱前程序判決、前確定判決以訴願決定為終局判決之基礎、及其他基於事實認定錯誤或漏未審酌，足以構成原審漏判云云，應屬誤會，特予敘明。

六、綜上所述，本件再審原告主張本院前程序判決、最高行政法前確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2 項、第98條第1 項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭