高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第五○六號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五○六號

原告

甲○○

被告

國立成功大學

代表人

乙 ○ ○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　　王成彬　律師

　　複訴訟代理人　陳肅毅　律師

右當事人間因研究所招生事件，原告不服行政院中華民國八十九年十二月十三日台八

九訴字第三四八八九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

甲、事實概要：緣原告持高考及格證書報考被告八十八學年度法律學研究所碩士班乙組（下稱法研所碩乙組）之入學考試，該所錄取最低標準經被告八十八學年度碩士班研究生招生委員會第四次會議核定為總平均六十一．七五分（含備取生）；而原告之考試成績分別為法律常識七十六分、英文十分、國文七十五分、書面審查十七分，平均總分為四十四．五○分，未達最低錄取標準，被告乃未予錄取。原告不服，提起訴願，經教育部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定，略以被告就原告之書面審查科目，僅評定其推薦函成績，至有關在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未予評分，被告未針對具同等學力考生評定其書面審查之各項成績，難謂無判斷或裁量不當之情形，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣經被告補評原告書面審查科目之在校成績、操行成績及服務證明等三項成績，評定原告書面審查科目成績為八十四分，經加計其他三科應試成績後，平均總成績為六十一．二五分，仍未達錄取標準，被告招生委員會乃以八十八年十二月二日（八八）教研招字第○一七號函檢附補評後成績單，通知原告未獲錄取。原告不服，以被告補評其書面審查成績時，原書審委員應予迴避等語，再次提起訴願，經教育部訴願決定略以：原告報考被告八十八學年度法研所碩乙組，因被告就原告書面審查科目，僅評定其推薦成績，有關在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未獲該校針對同等學力考生評定成績，前經該部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣被告就有關原告書面審查科目成績召開補評會議，由該科分項原審委員，參酌教育部發布之同等學力認定標準、被告大學部一般評分基準、部分同屆考生書面審查資料、原告所提書面審查資料、審閱委員之專業判斷，就原告之書面審查科目未評項目補評成績，其結果為：㈠在校成績三十二．八分（總分：八十二分乘以百分之四十）。㈡操行成績十六．八（總分八十四分乘以百分之二十）。㈢服務成績十七分（總分：八十五分乘以百分之二十）。㈣推薦函十七分（原已評定在案）。合計上揭書面審查科目總成績為八十四分，加計原告其他三科學科成績（即法律常識七十六分、英文十分、國文七十五分），總平均為六十一．二五分，仍未達該所最低錄取標準六十一．七五分（含備取生），乃通知其未獲錄取，並無不當；至原告提及被告原審閱委員補評成績，有違迴避制度乙節，經補評後書面審查成績總分為八十四分，居全體考生中第三高分，尚無具體事實足認評分結果有偏頗之虞；況渠等原審委員與原告間亦無利害關係而應行迴避之情事，所訴核不足採等語，駁回其訴願。原告猶未甘服，復以被告原審閱委員於補評書面審查成績時未迴避，顯屬不當，且書面審查成績之評分不公平，亦不合理等語，向行政院提起再訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應給付原告新臺幣（下同）肆仟陸佰萬元。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造爭點：

壹、原告主張之理由：

一、原處分部分：

㈠按行政程序法第三十三條第一項第二款、行政訴訟法第十九條第一項第五款、第六款、第二十條，及民事訴訟法第三十二條第一項第七款，第三十三條第一項第二款，均有原審人員迴避之明文，其目的在避免原審人員矇於自蔽，或堅持己見，甚至意氣用事，以求公平、公正及客觀。次按，「．．．曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避之原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上之困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」、「民事訴訟法第三十三條第七款，關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務．．．。」亦為司法院釋字第一七八號解釋理由書及同院釋字第二五六號解釋所明定。

㈡被告所屬法律研究所丙○○○○公然違反大學法，訂立對同等學力考生不平等之招生簡章；於被告二度行文以原告並未讀大學為由，通知未予錄取後，故意教示原告訴願；八十八年六月二十八日，原告被迫依蔡所長指示提起第一次訴願，其稱：「打贏了就會多一個名額。」等語；同年九月十三日，蔡所長傳真課表教示原告先行申請法研所碩乙組就讀；同年九月二十二日，蔡所長以無資力帶其子女看病為由，於其辦公室收受原告五萬元現金，並持被告教務長名義向原告索賄，及以被告校長名義向原告要二瓶酒；同年十一月八日，蔡所長退款五萬元，蓋其屢次需索，嫌五萬元太少；同年十一月十日，蔡所長因退款不甘心，違法自為評分會議主席，召集原審人員共同訂定「以無標準為標準之評分標準」，報復原告不再送錢；其親自指揮爪牙心腹陷害原告，致原告差○．五分未予錄取，違反司法院釋字第四九一號正當法律程序原則及釋字第三八二號，剝奪原告之受教權（為人格權重要構成因素及內涵）；而蔡所長違背誠信原則，訛騙原告稱其請休假一星期迴避，並栽贓嫁禍予林東茂教授，製造原告與林老師對立，及暗中散布謠言，使老師、同學於校內不敢與原告多談話，企圖使原告無法就學；又蔡所長於原告提起訴願後，撰狀矇騙被告校長蓋章行文，誤導教育部與行政院，致訴願決定及再訴願決定對原告之請求均予駁回；嗣蔡所長違背信賴保護原則，玩弄行政法上「行政契約」、「行政處分」及「觀念通知」等專業名詞，並抄襲不相干法條暨利用註冊組組長不懂法律，將訴願決定繕寫訴願確定，矇騙被告校長核章否准原告再修任何學分，經原告屢次陳情，均未獲置理；原告始無奈提起第三次訴願，詎被告以學術自由及學術專業為由不准司法介入審查；又於　鈞院審理中，法官基於信賴保護原則，請被告先准許原告修讀必修學分，待判決後另由被告依判決意旨處理，俾維原告權益等語，然蔡所長再度玩法矇騙校長、具狀攻擊法官訴外裁判，並堅持否准原告選讀學分。上揭第三次訴願由教育部以九十年十二月六日台（九○）訴字第九○一五六一八二號訴願決定撤銷原處分，惟迄今被告仍未通知原告就學，並委任王承彬律師助陣，合力傷害原告，企圖完全毀滅原告。依上說明，被告顯違司法院釋字第四九一號正當法律程序原則及釋字第三八二號解釋，剝奪原告受教權。

㈢再按，行政機關行使裁量權，並非完全自由不受限制，應該遵守法律的一般原理原則，即比例原則、公平原則、禁止恣意等原則，於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更。本件專業評分顯然動搖專業之可信度與正確性，顯然違法，茲分述如後：１因系爭「原審委員」蔡維音、廖大穎二位助理教授原就原告之在校成績、操行成績及服務年資均評○分，僅推薦函評給十七分；嗣雖經補評，渠等未予迴避，竟濫權設計陷害原告差○．五分未錄取，顯有違法之處。２蔡所長收受原告五萬元現金，雖於八十八年十一月八日退款，然其不甘心，於評分會議應迴避而未迴避，於八十八年十一月十日於所長研究室自任評分會議主席設計修理原告。３原告因多次書面陳情，無效之後始提起訴願救濟。不服原處分、訴願決定及再訴願決定之餘，語多不平攻擊之內容，業已喧騰於被告校園，原書面審查科目評分之助理教授，實難期其心平氣和，公正、客觀；甚至於教育部發回重新為妥適處分之際，原告亦以口頭和書面請求「原審人員」迴避，難云不得罪該二位老師，此時，欲渠等公平、公正、客觀，無異緣木求魚。且被告尚有其他教授可資評分，上揭人員迴避並無困難，何須交由「原審人員」再次評分？４原告為高考及格，連續二十七年考績甲等，五年內記功十二次，領有優良公務員獎牌，竟遭被告於書面審查科目評為八十四分，致差○．五分未經錄取。惟書面審查科目第一名九十二分、第二名八十九分，渠等二人高普考均未考取，現仍努力準備高普考。則被告將渠等書面審查科目分別評為九十二分及八十九分，原告於同科目竟僅八十四分，顯見系爭評分違反比例原則、公平原則、禁止恣意原則，動搖專業可信度與正確性，自有違誤。５系爭補評會議組織不合法：

（１）再次補評人員就行政救濟案件，應予迴避，乃蔡所長與原告有金錢瓜葛，未迴避職務。

（２）蔡所長並無資格及立場訂定「評分標準」來報復原告；且同等學力認定及被告大學部一般評分等基準，均與本件評分標準無關，足見系爭評分程序不正當。

（３）系爭同屆考生書面審查資料屬被評分標準，非評分標準。

（４）原告成績資績早已超越系爭錄取標準，然審閱委員之「專業判斷」為五項評分項目內唯一評分標準，無基本分數、加減分數規定之依據，即以無標準為標準；渠等審視賄款額度五萬元太少，致原告上揭資歷，渠等均置之不理，以原告差○．五分未予錄取，堪認系爭評分內容漫無標準，顯屬違法。

（５）又原告前因訴願程序緩不濟急，曾向被告申請允准予修讀必修課程學分，待訴願勝訴時予以合併採認，並具結「萬一敗訴重考他校絕無怨言」等語，經被告八十八年十月十一日（八八）教註字第一七六號函復略以，「關於台端報考本校碩士班報名資格爭議之問題，目前在教育部訴願中。因感台端積極就學之心，本校特准以選讀生身份至本校法律研究所選讀。待訴願判決確定終止台端之選讀生身份；至於所修之學分，則依訴願結果決定採認與否。」等語，核屬附解除條件之行政處分，非蔡所長所稱行政契約，且憲法上之訴訟權怎能隨意拋棄。是本件亦尚未確定，原告自可修學分至行政救濟判決確定時為止。從而，被告違背信賴保護原則及誠實信用原則，應屬明確。

㈣教育部訴願決定書違法不當：１依行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會組織規程第五條第一項規定：「訴願會委員或『承辦人員』對於訴願事件有利害關係者，應予迴避。」教育部訴願會承辦人員鄭文瑤為蔡所長得意門生，其行政法學高分畢業，且因蔡所長係國家考試行政法典試委員，使鄭文瑤感激該位恩師，故其應迴避而不迴避，提供不正確且不合理訊息予行政院訴願會承辦人員周美蓉，官官相護、替蔡老師護航，草擬對原告不利之訴願決定草稿，矇蔽、左右忙碌之訴願決定委員。幸賴成永裕委員路見不平，以道理及法律依據，說服眾委員，使第一次處分遭撤銷。乃鄭文瑤小姐應迴避而未迴避，致忙碌委員被矇蔽而損其尊嚴（承辦人員未迴避，組織不合法）。２原告於接獲處分書後，向被告教務長李建二陳情，惟不獲置理，始不得不以存證信函向被告各級長官正式提出告發。然被告教務長認屬區區小數，何足掛齒，未予調查，亦未交由客觀單位詳查，即逕行批示由被告「蔡所長妥處逕復」，敷衍包庇了事，致蔡所長枉法胡為，一錯再錯。

㈤再訴願決定書違法不當部分，除前已述及，茲引用外，分述如后：１行政院訴願會認蔡所長利用職權僅收受原告區區五萬元，不值一提，故再訴願決定書就此部分隻字不提，違反行政程序法第四十三條及訴願法第一百條相關規定。乃再訴願決定以：「惟成大舉辦八十八學年度法研所碩士班招生考試並無有關審閱委員應迴避之規定。」等語，駁回原告訴願，顯與民主化法理之意旨有違。２又真正之「評分標準」，應為客觀、公平、公正。諸如：

⑴就考生學歷評分部分：專科八十分、大學八十五分、研究所、高考、律師、會計師、醫師等通過國家考試應評九十分，蓋此為法碩乙考試，非法碩甲考試。

⑵考生資歷部分：年資滿二年給八十分，每增加一年加一分，最高以一百分為限。臺北市政府獎狀加二分，財政部獎狀加三分，行政院獎狀加四分．．．。考績基本分是八十分，甲等加五分，乙等平分，丙等扣五分。連續五年甲等，加計百分之五，連續十年甲等加計百分之十，連續十五年甲等加計百分之十五，連續二十年甲等加計百分之二十，最高以一百分為限。始能具體明白，方屬公平、公正、公開，而杜悠悠眾口，亦防杜評分者或掌權者假借專業判斷之名，而行枉法、濫權、賺黑錢之實。３又按，「受理訴願機關，調查證據之結果，非予訴願人表示意見之機會，不得採為對其不利之訴願決定之基礎。」訴願法第六十七條第三項亦定有明文。乃行政院訴願會，否准原告辯論及陳述，逕自閱卷審酌七個月，公然作成違反行政訴訟法第二百零一條之決定書。４再訴願決定書稱原告書面審查科目居全體考生中第三高分云云。惟書面審查科目第一名九十二分之考生現今無業，正在努力準備高普考；第二名八十九分之考生資歷亦不如原告，顯見系爭評分全屬恣意、濫權、違法、違背經驗法則與論理法則，濫用裁量權。５系爭書面審查科目評分第一名九十二分、第二名八十九分、第三名八十四分、第四名起八十三、八十二、八十一、八十、七十九．．．。為何於原告成績之後每隔一名差一分，而於原告成績之前竟為每隔一名差五分或差八分，致原告差○．五分未錄取？顯見蔡所長與「原審人員」蓄意設計，陷害原告差○．五分飲恨。渠等蹂躪人權、敗壞法紀，莫此為甚！

二、國家賠償部分：

㈠按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第七條所明定。次按，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」亦分別為國家賠償法第二條第二項及第五條所明定。

㈡受教權為憲法上基本人權，亦為人格權最重要構成因素；換言之，受教權非僅為人格權之前階段，更為人格權重要內容。受教薰陶教化出健全健康人格，受教陶冶出豐富的學養，是憲法明文保障受教權以健全發展人格權。

㈢原告憲法上之受教權遭蔡所長濫用公權力無理剝奪，迄今未修習任何學分，且含淚挑燈纏訟二年半，為撰寫訴狀髮白眼花，備受煎熬及心寒；倘非被告縱容蔡所長一再玩法，今年原告應為研究所畢業之新科法官及新科律師，然卻非是，原告不再眷戀成大，不如一刀兩斷另圖發展。

㈣原告請求被告賠償之慰撫金，其標準依最高法院五十一年臺上字第二二三號判例應斟酌雙方身分、資力、加害程度及其他各種情形而核定，茲分述之：１就雙方身分、資力而言：

⑴被告為行政機關、國際知名學府，法學博士眾多，而蔡所長為行政法學權威。渠等身分高、資力足，預算多，故一而再、再而三共同玩法、枉法、違法。

⑵原告為臺北市稅捐處清廉、有頭有臉及尊嚴之薦任稅務人員，且兩袖清風；然因本件致名譽掃地、人格受重大誣陷。２就加害程度而言：依前所述，被告縱容蔡所長以一次過失及十六次故意，濫用公權力玩法，致原告受教權受損，加害程度顯屬重大。３就其他各種情形而言：

⑴原告因本件暮春消逝、法官夢碎、眼睛哭花、尊嚴掃地。

⑵原告企求之「碩士證書學養」、「法官證書尊嚴」和「律師證書財富」全部遭被告及蔡所長再三濫用公權力毀滅。４原告第一志願為被告應讓原告入學，第二志願始請求賠償，索賠為沒有辦法中之辦法。５一學分之生命價值以五十萬元計算，十二學分合計六百萬元。再加計蔡所長上揭故意，原告索賠四千萬元，合計為四千六百萬元。依國家賠償第五條、民法十八條及第一百九十五條規定，原告如數請求，作為生命尊嚴受蹂躪踐踏、受教權受剝奪之慰撫金，應符合法情、法理及商業上之慣例。

貳、被告答辯理由：

一、原告違背承諾，違反誠實信用原則，已生程序上失權（Verwirkung），自無提起本件訴訟之權，其訴已不合法，應以裁定駁回。茲將理由分述如后：

㈠原告於八十八年九月十五日向被告所屬教務長提出申請函，陳稱其以高考及格證書報考法研所碩乙組，因資格爭議已於八十八年六月二十八日提起訴願，然訴願決定機關即教育部因訴願案件過多，系爭訴願案件迄今未能排入議程；然開學在即，為使傷害減至最低，俾維權益，懇請成大法研所允許其先行入學，勝訴時合併予以採認，「萬一敗訴重考他校絕毫無怨言」等語。依客觀理解，原告上述陳稱當含有以「訴願敗訴後，即放棄進一步爭訟」之承諾，以換取被告機關同意其先行入學就讀之意。是原告一旦訴願敗訴，即因其預先進一步拋棄爭訟權（此當然為法之所許，蓋起訴後猶可撤回，乃行政訴訟法第一百十三條所明定），應毋庸議。又原告一再主張其訴願勝訴，須知其第一次勝訴，並不具有使其取得獲准入學及合併採認已修學分之效果，難謂為終局勝訴。否則，何須進行行政訴訟？

㈡其次，原告主張其承諾僅限於系爭報考資格爭議事項，而不及於訴願及再訴願爭議事項云云。惟觀教育部台（八八）訴字第八八七六一三九號函、訴願書及該部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定書，均係以「未獲錄取事件」定性系爭案件，非如原告所主張之「報考資格爭議」，應予指明。

㈢原告於其訴願敗訴後，自應依其承諾重考他校，停止爭議，不得再有任何怨言，自亦不得再事爭訟。核原告之行為，已構成「失權」及「禁反言」之效果，其行政訴訟自屬不合法（至再訴願決定機關因不知訴願人有此承諾，其再訴願敗訴，即生失權之效果，而仍為行政訴訟之教示，並不生阻止失權之效果）。乃原告竟不信守承諾，於九十年二月十日具狀提起本件訴訟；且被告遲至同月二十一日始以「台端之訴願既已駁回，選讀生身份即應自動喪失。然為考量學校採學年制及台端積極向學之心，特准台端選讀至八十九學年度第二學期止，自九十年七月起即不再具有選讀生身份」等語，發函通知原告，可謂仁至義盡。準此，原告違反禁反言原則，已生失權效果，其逕行起訴，於法未合，自屬灼然。

二、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之．．．十、起訴．．．不備其他要件者。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段所明定。原告雖主張被告所屬法研所補評原告之三項書面審查成績時，有「評分組織不適法」及「評分程序不正當」情事。惟原告又自承「不再眷戀成大，不如一刀二斷另圖發展」等語。基此，可推知原告已不再請求被告「重評」其入學考試書面審查成績，及補「錄取」為被告研所碩乙組研究生。是原告提起訴訟，顯已欠缺保護必要，揆諸上開規定，應以裁定駁回本件原告之訴。

三、原告雖又主張被告所屬法律研究所所長蔡志方知法、玩法、枉法、違法，屢次濫用公權力欺負原告，一再落井下石傷害原告於繼續之中云云。然查：

㈠被告八十八學年度碩士班研究生招生簡章法律學研究所乙組排除同等學力考生報考部分，業經教育部部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定闡明在案，本件已無再行主張之餘地。

㈡原告未獲錄取被告為法研所碩乙組研究生，係因其考試成績分別為法律常識七十六分、英文十分、國文七十五分、書面審查十七分（評審時並未見招生委員會註明其係同等學力考生，且原告未送大學在校學業成績、操行成績，致評審委員無法評定此二項成績及與大學相關科系之工作服務績效），僅能評定其推薦函部分，致其實際所得平均總分僅有四十四．五○分，未達最低錄取標準（總平均六十一．七五分，含備取生）所致，並非因其未讀大學。

㈢被告法研所蔡所長並無脅迫原告訴願，亦無傳真課表教其先申請就讀，更無「乞討」與「收受」原告因同情而強行從車窗丟入之五萬元等情事，業經證人到庭陳述甚明。至原告誆稱「多次再要不到，嫌五萬元太少」，致蔡所長乃退款乙節，不合常理，自屬原告捏造之詞。據蔡所長告知，其雖經濟情況不豐，但頗具同情心，不僅九二一大地震及桃芝颱風均捐獻賑災，以往並捐獻華光教養院，甚至定期認養經濟困頓之法律系學生，且該等受惠學子已卓然有成、服務於司法界。是蔡所長絕無原告所稱「多次要錢」或「叫窮」情形。

㈣原告以蔡所長與其有「金錢瓜葛」，認蔡自應迴避職務，不得於補評程序審查其入學資格云云。惟原告上揭主張與迴避制度之法理亦屬不合，蓋法研所蔡所長與原告間本無任何「金錢瓜葛」，原告強行從車窗丟入之五萬元，能否即謂其與蔡所長有「金錢瓜葛」，不無疑義。再者，系爭法研所於八十八年十一月十日辦理補評程序時，蔡所長已退回原告強丟之五萬元，其與原告間更無何「金錢瓜葛」之可言。若謂原告此種強行丟錢之行為屬於「金錢瓜葛」，孰令致之﹖孰令為之﹖乃原告欲主張衡平，難道其雙手可不保持乾淨乎﹖（英美衡平法謂﹕欲尋求衡平者，須保持雙手乾淨－Anyone who will seek for equity, must keep his(her) hnds clean）。是原告強行丟錢製造「金錢瓜葛」之行為，自不得主張衡平﹖又原告認蔡所長因其強行從車窗丟入金錢，與之即存有「金錢瓜葛」，須行迴避，則其不於補評程序前申請迴避，迨結果對之不利，且長達近一年五個月（八十八年九月二十二日至九十年二月十日）後，於提起本件訴訟始主張蔡所長與其有「金錢瓜葛」，須行迴避，不得執行補評程序、審查原告法研所碩乙組入學資格之職務，與誠實信用原則不合，且與邱聯恭教授主張之迴避理論，難謂無違。

㈤又蔡所長於八十八年十一月四日會簽時始悉原告訴願獲補評之決定，原未評定之在校學業成績等三項須補評，而被告代表人即高校長亦於同年月六日始裁示由該所與教務處速予依法辦理；嗣蔡所長於同日聯繫擔任補評之老師，商定擇期（同年月十日）召開補評程序會議；所長雖於該會議擔任主席，然同等學力決定書面審查標準，係依教育部之指示辦理，並非蔡所長個人所得決定，爾後被告各屆法研所碩乙組同等學力考生之書面審查，亦均以此為準繩。乃本件蔡所長從無任何迴避事由，何來「沒資格」「沒立場」訂定「評分標準」？是原告主張蔡所長「沒資格」、「沒立場」訂定「評分標準」云云，顯屬無稽，難以採信。

㈥又原告書面審查科目重新補評共分四項，每項獨立，並各有一定之百分比，其中除推薦函部分原已評定外，原告之在校學業成績、操行成績（原告未送此二項資料）及機關服務證明等項目原均未評定，乃僅屬補評項目，亦經訴願與再訴願決定所肯認。乃原審人員既與原告無任何利害關係，亦無先入為主之情事（此情復經渠等證述在卷），即無迴避之理。是原告主張被告所屬原審人員於其提起第一次訴願，經訴願決定機關即教育部撤銷原分後，就原告書面審查科目重新補評時，自應迴避云云，即無理由，洵不足採。

㈦至原告指摘該次補評內容漫無標準，隨心所欲，顯屬違法乙節。亦絕非事實。蓋系爭補評程序既依「同等學力書面審查標準」所為，即不能謂「漫無標準，隨心所欲」。且被告就關於原告書面審查科目成績召開補評會議，係參酌教育部發布之同等學力認定標準、被告大學部一般評分基準、部分同屆考生書面審查資料、原告所提書面審查資料及審閱委員之專業判斷，就原告之書面審查科目未評項目補評成績，焉能謂為「漫無標準，隨心所欲是違法」﹖試問：是否僅將原告錄取，該次補評即非「漫無標準，隨心所欲」而屬合法﹖輔參被告法研所同屆考生四份書面審查資料（不含該等學生之書面審查成績，有關之成績由各該評審委員持有者參考），供補評委員補評原告在校學業成績等三項時之參考，該取樣均係已錄取之考生，應甚具有代表性；該所依規定選取彼時存留之樣本，計有：李惠圓（私立逢甲大學應屆第一名畢業，推薦直攻碩士班，優等成績畢業，後擔任大學講師，書審為九十二分）、洪吉山（國立中興大學財稅系畢業，臺灣省南區國稅局主任秘書，書審為八十三分）、羅靜華（被告所屬醫學院博士候選人，書審為八十二分）、葉文正（私立中國醫藥學院畢業，臺南市立醫院醫師，書審為八十分）。依上說明，不難窺知該次補評程序之正當與對原告之寬待。是原告上揭指摘，顯非事實。

四、原告請求被告賠償其所受損害四千六百萬元云云，經查並無理由，茲說明如次：

㈠原告自承其「不再眷戀成大﹐不如一刀二斷另圖發展」，已如前述。可知原告已放棄第一次權利保護（亦即請求重評及補錄取），基於「第一次權利保護優先原則」（Prinzip des Vorrangs des primaren Rechtsschutzes），非先請求防衛（亦即排除足致損害之原因）者，不得請求賠償可能導致之損害（Zuerst wehreund danach liquidiere）。被告所為原處分既不違法（此亦已獲得教育部與行政院等上級機關之肯認），自無國家賠償責任可言。

㈡原告因報考法研所之成績未達錄取標準，致未能進入被告法研所就讀，當無任何損害之可言。蓋大學招生有其法定程序與專業評審，原告將其本件未獲錄取歸咎於被告法研所蔡所長，豈為事理之平？又原告主張將法研所蔡所長與被告併列為請求之主體，不僅與行政訴訟法第二十三條與第二十四條之規定不符，且與國家賠償法第九條及國家賠償法施行細則第三十八條亦有扞格。

㈢原告稱其受教權受蔡所長剝奪，更屬無稽。蓋被告於其尚未取得學籍之前，即同意其先行以「暫列選讀生身分」選讀，對其優遇不難想見！奈何原告於獲准暫行選讀期間未珍惜機會，專心讀書，靜待行政救濟程序結果，竟專肆詆譭師長與干擾同學。諸如：對林東茂教授面斥責其「年紀輕輕就留著鬍子，相貌不夠莊重」，且參加林東茂教授之刑法分則考試作弊，嗣始以「道義之前不得不低頭，道義之前不得不讓步，50分我接受，不去追查原因」；修習郭麗珍副教授之民法債編總論，其成績不及格，即大肆捏造理由撻伐郭老師，並誣衊郭老師為「蛇蠍美人」，嗣原告服務單位主管行文向郭副教授道歉；對於參與評審該屆書審之蔡維音助理教授及廖大穎副教授，屢以「小朋友老師」戲謔之。至於遭其攻擊誣衊最深之法研所蔡所長志方教授，原告所用之汙辭，更屬不堪入目，無庸贅述。乃原告捕風捉影，不細查證，即對同學編造攻擊之藉口，肆意誣衊，靳國祥同學其尤最者；又原告為打探小道消息，亦威脅將同學談話錄音，直至為洪吉山同學（南區國稅局主任秘書）訓斥後始停止。又原告誣衊被告教務處秘書丁○○為「黑道」、「流氓」。此外，原告利用服務單位之公文封與電話，不時干擾被告所屬各單位人員。上情已致被告所屬相關人員之名譽及尊嚴、教師之教學自主權及其他學生安寧受教權益受損。

㈣原告未珍惜選讀機會，大肆攻訐其所狐疑之師長，或為誣告，或為名譽之妨害，或為恐嚇，無所不用其極。終致有關之人員忍無可忍，訴諸司法救濟，雖導致原告所稱顏面受損，亦僅能謂係咎由自取，焉能據此而主張巨額之賠償？且原告圖謀不法巨額損害賠償，異想天開將受益權列為生存權、工作權、財產權、救濟權與受教權之上位概念，並將受教權與人格權混為一談，殊非可取。蓋受教權僅屬受益權之一種，而受益權不屬於人格權，殆為我國學者所普遍共認，學界間並無異論。

五、綜上論結，原告之訴不僅不合法，且無理由，應予駁回。

理由

甲、程序部分：

一、本件原告於八十八年九月十五日向被告所屬教務長提出申請函，陳稱其以高考及格證書報考法研所碩乙組，因資格爭議，已於同年六月二十八日提起訴願，然該案訴願決定機關即教育部迄未為決定；惟開學在即，為使傷害減至最低，懇請被告法研所允許其先行入學，勝訴時合併予以採認，萬一敗訴重考他校絕無怨言等語。被告於同年十月十一日以（八八）教註字第一七六號函復略以：「關於台端（即原告）報考本校碩士班報名資格爭議之問題，目前在教育部訴願中。因感台端積極就學之心，本校特准以選讀身分至本校法律研究所選讀。待訴願判決確定，即終止台端之選讀身份；．．．。」等語，核屬附解除條件之行政處分，至「訴願判決確定」時終止原告選讀。惟訴願為行政救濟程序，其判斷用語為「決定」；行政訴訟為司法救濟程序，其判斷用語為「判決」或「裁定」，並無「訴願判決確定」；且廣義之行政爭訟程序包括其前置之程序，即訴願及相當於訴願之程序（參吳庚大法官著行政爭訟法論，八十八年五月修訂版，頁二，並含訴願法修正前之再訴願程序）。本件因兩造行政訴訟，原處分、訴願決定及再訴願決定是否維持尚未可知，該訴願自屬尚未確定，上開處分所附之解除條件尚難認為業已成就，即不能認原告違反禁反言原則。是被告九十年二月二十一日（九十）教註字第○○八號函及同年八月二十七日（九十）成大教字第○四九四六號函均以訴願「決定」駁回即屬「訴願判決確定」，為上開處分解除條件成就，而終止原告選讀資格；及逕認原告所稱「萬一敗訴重考他校絕毫無怨言」即有預先拋棄爭訟權，已生程序上失權，其訴不合法云云，尚有誤會，難以採信。從而，原告提起本件訴訟，就上開部分，其程序應屬合法，合先敘明。

二、次查，原告陳稱「不再眷戀成大，不如一刀二斷另圖發展」等語，係用以訴請被告國家賠償四千六百萬元之陳述，然綜觀原告全部陳述，原告並無不再請求被告重評其入學考試書面審查成績，及補錄取為被告法研所碩乙組研究生之意，此由其提起本訴爭執即明。被告主張原告之訴欠缺權利保護必要，尚不足採。是原告提起本訴，亦無欠缺權利保護必要之情事。

三、按「被告於訴之．．．追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意．．．追加。」為行政訴訟法第一百十一條第二項所明定。第查，原告起訴原聲明併請求國家賠償一千萬元，嗣追加金額為四千六百萬元，被告對該項追加並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，自無不合，應予准許。

乙、實體部分：

壹、原處分、訴願決定及再訴願決定關於被告招生委員會於八十八年十二月二日以（八八）教研招字第○一七號函檢附補評後成績單，通知原告未獲錄取部分：

一、按「．．．又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，『僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更』，．．．。」；「．．．大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或『顯然不當』之情事。」；「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」分別經司法院釋字第三八二號解釋理由書、釋字第四六二號解釋暨第四九一號解釋闡釋在案。上開解釋意旨所謂正當法律程序，乃係行政機關行使一切權力致侵害或限制人民權利均須遵行之原則。

二、次按，「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，『除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外』，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」亦經司法院大法官釋字第三一九號解釋意旨所闡明。由上開解釋意旨可知，其所謂「顯然」，乃指「依形式觀察，即可發現」之意（參陳慈陽著憲法學基礎理論㈢人權保障與權力制衡，二○○一年三月初版，頁三六三。）又法律構成要件之法律用語因具有一般性、普遍性或抽象性而不夠明確，故將法律於涵攝事實之際，須先將該不確定法律概念經過解釋判斷並予具體化。而行政機關於適用法律時，由於法律構成要件常採用不確定法律概念，難免產生「法律拘束之相對性」、亦即不確定法律概念之規定，因適用法律者之不同，於同類事件有不同之解釋與認定，幾無單一正確之結果，是行政機關即有不受法院審查之判斷餘地；例如學校之內部決定即成績之評定。例外於作成判斷之機關組織是否合法，及其組織之組成的程序是否公平、公正，仍可作有限度之審查。上開大法官之解釋關於作成行政處分應遵循之正當法律程序及其組織亦應公平、公正，符合程序正義等解釋，係具有憲法位階之解釋（參吳庚大法官於上開釋字第四九一號解釋之協同意見書），於本件亦有適用，自不以大學法或被告舉辦八十八年度法研所碩士班招生考試有無審閱委員應行迴避之規定而有不同，合予敘明。

三、本件原告持高考及格證書報考被告八十八學年度法研所碩乙組入學考試﹐該所錄取最低標準經被告八十八學年度碩士班研究生招生委員會第四次會議核定為總平均六十一．七五分（含備取生）；而原告之考試成績分別為法律常識七十六分、英文十分、國文七十五分、書面審查十七分，平均總分為四十四．五○分，未達最低錄取標準，被告乃未予錄取。原告不服，提起訴願，經教育部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定，略以被告就原告之書面審查科目，僅評定其推薦函成績，至有關在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未予評分，被告漏未就具同等學力考生評定其書面審查之各項成績，難謂無判斷或裁量不當之情形，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣經被告補評原告書面審查科目之在校成績、操行成績及服務證明等三項成績，評定原告書面審查科目成績為八十四分，經加計其他三科應試成績後，平均總成績為六十一．二五分，仍未達錄取標準，被告招生委員會乃以八十八年十二月二日（八八）教研招字第○一七號函檢附補評後成績單，通知原告未獲錄取。原告不服，以被告補評其書面審查成績時，原書審委員應予迴避等語，再次提起訴願，經教育部訴願決定略以：原告報考被告八十八學年度法研所碩乙組，因被告就原告書面審查科目，僅評定其推薦成績，有關在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未獲該校針對同等學力考生評定成績，前經該部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣經被告就有關原告書面審查科目成績召開補評會議，由該科分項原審委員，參酌教育部發布之同等學力認定標準、該校大學部一般評分基準、部分同屆考生書面審查資料、原告所提書面審查資料、審閱委員之專業判斷，就原告之書面審查科目未評項目補評成績，其結果為：㈠在校成績三十二．八分（總分：八十二分乘以百分之四十）。㈡操行成績十六．八（總分八十四分乘以百分之二十）。㈢服務成績十七分（總分：八十五分乘以百分之二十）。㈣推薦函十七分（原已評定在案）。合計上揭書面審查科目總成績為八十四分，加計原告其他三科學科成績（即法律常識七十六分、英文十分、國文七十五分），總平均為六十一．二五分，仍未達該所最低錄取標準六十一．七五分（含備取生），乃通知其未獲錄取，並無不當；至原告提及該校原審閱委員補評成績，有違迴避制度乙節，經補評後書面審查成績總分為八十四分，居全體考生中第三高分，尚無具體事實足認評分結果有偏頗之虞；況原審委員與原告間亦無利害關係而應行迴避之情事，所訴核不足採，遂駁回其訴願。原告猶未甘服，復以被告原審閱委員於補評書面審查成績時未迴避，顯屬不當，且書面審查成績之評分不公平，亦不合理等語，向行政院提起再訴願，亦遭駁回等事實，業有被告八十八學年度招考博碩士班研究生簡章、成績單、榜單、推薦函、獎狀、服務證明書、原告申請函、存證信函、被告函、教育部函、重新評定會議紀錄、訴願決定書等件附於原處分卷、訴願卷、再訴願卷及本院卷可稽，並為兩造所不爭，洵堪信實。茲兩造所爭執者，厥為被告就有關原告書面審查科目成績召開補評會議時，該法研所丙○○○○應否迴避？此為本件關鍵所在。

四、經查，原告主張被告法研所蔡所長於八十八年九月二十二日以無資力帶子女看病為由，於辦公室收受原告五萬元現金，並持被告教務長名義向原告索賄，及以被告校長名義向原告要二瓶酒，嗣蔡所長於同年十一月八日嫌五萬元太少，將款退還，於同年十一月十日自為審查原告書面科目成績之補評會議主席，指示補評原告書面科目成績結果，使原告差○．五分未予錄取等語。被告及其法研所蔡所長則否認上情，辯稱系爭五萬元為原告於右揭期日於被告成功校區○○○○路旁，強行自蔡所長所有車號ＨＴ－１６６０號自用小客車車窗空隙丟入，自不可歸責蔡所長及被告，且被告法研所於同年十一月十日辦理審查原告書面科目成績之補評程序時，蔡所長已退回原告強丟之五萬元，其與原告間無金錢瓜葛，自無庸迴避等語。惟該五萬元究為蔡所長於辦公室收受，或原告強行自蔡所長上揭自用小客車車窗空隙丟入之事實，雖雙方各執一詞，而有出入。然原告及蔡所長間於八十八年九月二十二日至同年十一月八日（均於被告通知原告未獲錄取後之爭議期間內）確有五萬元之金錢爭執，業經原告提出八十八年九月二十二日臺南區中小企業銀行之提款紀錄、及蔡所長提出郵政匯票及信封等退款資料附於本院卷可稽；且原告提起訴願時即認蔡所長應予迴避，非如被告辯稱至提起本件訴訟時始主張蔡所長應予迴避，亦有訴願書附卷足憑。况縱如蔡所長所稱該五萬元為原告強行自上揭自用小客車車窗空隙丟入；然蔡所長於事發當時理應儘速妥善處置，惟其並未即為處理，任令該款留存月餘。依證人即被告法研所廖副教授大穎、蔡助理教授維音於九十年十一月九日在本院亦證述：「【法官問：蔡所長召開八十八年十一月十日的會議（即審查原告書面科目成績之補評會議），是於何時通知？】照所的往例都是一個星期前徵詢老師的同意，才召開，所以合理的推算應該是在十一月三、四日左右我就接獲通知。」等語，堪認蔡所長於同年十一月八日以匯票寄還系爭五萬元前即知悉將於同年月十日將召開審查原告書面科目成績之補評會議，並為該會議之主席。蔡所長於上開一個月餘期間內，並未妥為處理，延至同年十一月八日即審查原告書面科目成績之補評會議前二日始以匯票寄還該五萬元，依社會客觀通念，其為審查原告書面科目成績之補評會議主席，補評結果致原告差○．五分未經錄取為被告法研所碩乙組研究生，原告執以置疑，尚非無據。揆諸首開解釋意旨及說明，被告法研所蔡所長與原告間既有前述之金錢爭執，於審查原告書面科目成績之補評會議雖未任評分工作，然未予迴避，仍任主席，又以所長身分參與該法研所碩乙組同等學力考生書面審查標準之擬訂，隨即適用於原告之書面審查（此部分經蔡所長於九十年十一月九日在本院陳述無訛，並有系爭補評會議紀錄所載該法研所碩乙組同等學力考生書面審查標準附卷可參）。依形式觀察，即可認被告召開審查原告書面科目成績之補評會議之組織不合法，有違正當法律程序。則被告招生委員會據上開補評會議結果，於八十八年十二月二日以（八八）教研招字第○一七號函檢附補評後成績單通知原告未獲錄取其碩士班之原處分，即屬違法。

五、被告雖又引英美衡平法諺：「欲尋求衡平者，須保持雙手乾淨」，辯稱原告違反誠實信用原則，不得主張衡平云云。惟查，原告是否真如被告所稱係強行丟錢製造金錢瓜葛行為，並無證據以實之；且被告八十八學年度碩士班研究生招生簡章法律學研究所乙組排除同等學力考生報考部分，業經教育部部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定書撤銷被告第一次處分；又被告法研所蔡所長於九十年十一月九日在本院亦證稱：「．．．教育部既然已經指正，學校不再以原告只是以同等學歷報考，不符合簡章的要求，作為攻擊防禦的意見。」等語；是原告於本件程序上之信賴自應受保護。乃被告自承第一次評審原告書面科目成績時，並未見其招生委員會註明其係同等學力考生，致該第一次違法處分遭教育部撤銷在先，蔡所長與原告間有金錢爭執在後，被告尚難執以指摘原告違反誠實信用原則，及不得主張衡平。是被告上揭辯詞，亦無理由，尚難憑採。至原告主張被告就有關原告書面審查科目成績召開補評會議時，原審委員廖副教授大穎、蔡助理教授維音亦應予迴避，僅陳稱渠等於第一次書面審查原告科目成績時將原告之在校成績、操行成績及服務年資均評為零分，僅推薦函評給十七分；及補評時取樣過少；暨於被告法研所蔡所長指揮下濫權設計陷害原告差○．五分未予錄取云云，惟未提出可供本院即時調查其主張渠等二位補評委員有何偏頗之虞之一切證據；且渠等二位委員均於九十年十一月九日在本院證稱：「．．．我負責的項目依我自己的判斷來評分．．．。」、「（法官問：你們個別的評分有無在開會當時或之後，提出供三位委員討論是否恰當？）我個人的評分，所方就要尊重。」、「我們看的是原始資料，總成績我們是看不到的。．．．」、「．．．在評分時，我只看到其他同學由我評審的成績，並沒有看到其他項目或總成績。」等語。足見渠等二位委員就有關原告書面審查科目成績補評時，依形式觀察，並未有何違反正當法律程序或禁止恣意原則之情事。然因蔡所長未迴避該次會議，且擔任主席，又以所長身分參與擬定該法研所碩乙組同等學力考生書面審查之標準，再由廖副教授大穎、蔡助理教授維音二位老師進行書面審查，其組織不符程序正義，已如前述，本院自無再行斟酌彼等之評分是否有判斷餘地之適用，附此敘明。

貳、原告訴請國家賠償四千六百萬元部分：

一、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」；「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」固分別為行政訴訟法第七條、國家賠償法第二條第二項及第五條所明定。惟按，人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金，亦為民法第十八條第二項所明定。是本於國家賠償請求慰撫金，須以法律有特別規定，始得為之。

二、次按，受教權僅屬公法上人民受益權之一種，不屬於個人人格的基礎，及與個人有不可分離關係、私法觀念上之人格權範疇（參見施啟揚著民法總則，八十九年四月增訂九版，頁九十五以下關於人格權保護之論述），殆為訴訟實務及學者所不爭；況法律並無特別規定於受教權受損害時得請求慰撫金，被告依法自不得主張。揆上開規定及說明，原告依國家賠償法第五條、民法第十八條及於八十九年五月五日修正施行之第一百九十五條等規定，訴請被告賠償其受教權受剝奪而受損害之慰撫金四千六百萬元，並無依據，不應准許。

參、綜上所述，依司法院釋字第三八二號解釋理由書、釋字第四六二號解釋、第四九一號解釋及第三一九號解釋等意旨，被告法研所蔡所長與原告間既有所謂五萬元之金錢爭執，於審查原告書面科目成績之補評會議未予迴避，仍以所長身分擔任主席，參與該法研所碩乙組同等學力考生書面審查標準之擬訂，並隨即由與會之二位老師進行書面審查，適用於原告之評分，依形式觀察，即可發現被告召開審查原告書面科目成績的補評會議之組織不合法，有違正當法律程序。則被告招生委員會據上開補評會議結果，於八十八年十二月二日以（八八）教研招字第○一七號函檢附補評後成績單通知原告未獲錄取其碩士班之原處分，自屬違法。一再訴願決定，未予糾正，亦有未洽。原告執此指摘，訴請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，核有理由，爰將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分，以昭折服。至原告以受教權受損害為由，對被告訴請國家賠償四千六百萬元部分，因受教權僅屬公法上人民受益權之一種，並不屬私法觀念上之人格權範疇，況法律並無特別規定於受教權受損害時得請求慰撫金，原告遽予合併請求，為無理由，應予駁回。又本件事證業臻明確，兩造其餘爭執及陳述，經核與判決結果不生影響，即無論述必要。

丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 洪美智