臺灣臺北地方法院101年度簡上字第32號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度簡上字第32號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

管穆池

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國100 年12月6 日100年度簡字第4225號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第21660 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認原審以被告管穆池係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，竟因缺乏交通工具即率爾行竊本案自用小客車，破壞他人對財產權之支配，誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、手段、目的、被害人林俊銘所受損害等一切情狀，而適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段（漏未適用），逕以簡易判決判處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書及其附件聲請簡易判決處刑書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官提起上訴，上訴意旨略以：被告前於民國95年間，因施用第二級毒品案件，經本院於95年7 月4 日以95年度簡字第1279號判決有期徒刑6 月確定，嗣被告於95年7 月26日因涉犯竊盜案件，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度聲押字第639 號向臺灣板橋地方法院聲請羈押，並由該院以95年度聲羈字第618 號裁定准許羈押，檢察官繼之於95年9 月21日起訴，由該院於95年9 月25日分案審理，續由臺灣臺北地方法院檢察署向該院借人入監執行本院95年度簡字第1279號判決之有期徒刑6 月，期間係95年9 月29日起至96年3 月28日止。而被告嗣因涉犯毒品、竊盜、恐嚇、詐欺等案，先後經臺灣士林地方法院以95年度簡字第352 號判處有期徒刑3 月、95年度簡字第546 號判處有期徒刑3 月（後減為有期徒刑1 月15日）、本院以95年度訴字第1698號判處有期徒刑8 月（後減為有期徒刑4 月）、臺灣高等法院以95年度上易字第2190號判處有期徒刑2 年、96年度上訴字第212 號判處有期徒刑4 年、臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第351 號判處有期徒刑6 月（後減為有期徒刑3 月），末經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第380 號裁定應執行有期徒刑4年5 月確定，而接續於前揭本院95年度簡字第1279號案件執行，被告並於99年7 月30日縮短刑期假釋出監受保護管束，又於100 年5 月20日因撤銷保護管束而應執行殘刑9 月12日未畢，雖該裁定應執行刑有期徒刑4 年5 月之案件，在本件犯行（100 年3 月31日）發生之前，並未執行完畢，惟均無礙於前揭本院95年度簡字第1279號判決有期徒刑6 月已經執行完畢之事實，從而，本件應論以被告累犯，原判決漏未論以被告累犯並依刑法第47條第1 項加重其刑，認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項，第455 條之1 第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4 次刑事庭會議決議、99年度台非字第257 號判決要旨參照）。

四、經查，被告管穆池前因違反毒品危害防制條例案件，於95年7 月4 日，經本院以95年度簡字第1279號判決判處有期徒刑6 月確定。又因毒品案件，於95年8 月1 日，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第352 號判決判處有期徒刑3 月確定；又因詐欺案件，於95年12月18日，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第546 號判決判處有期徒刑3 月確定（嗣經減刑為有期徒刑1 月15日）；又因竊盜案件，於96年1 月23日，經臺灣高等法院以95年度上易字第2190號判決判處有期徒刑2年確定；又因恐嚇取財案件，於96年12月21日，經臺灣高等法院以96年度上訴字第212 號判決判處有期徒刑4 年確定；又因毒品案件，經本院以95年度訴字第1698號判決判處有期徒刑8 月確定（嗣經減刑為有期徒刑4 月）；又因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第351 號判決判處有期徒刑3 月確定，前開6 罪嗣經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第380 號裁定定其應執行刑有期徒刑4 年5 月確定。前揭本院95年度簡字第1279號判決判處有期徒刑6 月與臺灣臺東地方法院98年度聲字第380 號裁定所定應執行刑有期徒刑4 年5 月接續執行，被告管穆池於95年9 月29日入監，於99年7 月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，其後於100年5 月20日撤銷保護管束等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以本案被告既因本院95年度簡字第1279號判決所處之有期徒刑及臺灣臺東地方法院98年度聲字第380 號裁定中6 罪所定之應執行刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括上揭所有罪數之徒刑在內，其於執行逾本院95年度簡字第1279號判決所處之有期徒刑刑期後5 年內之假釋期間，再犯本件有期徒刑以上之罪者，依上開說明，自不應論以累犯。從而，本件原審未論以被告累犯並加重其刑，經核並無不合，是檢察官以此為由，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭（有傳票送達回證、戶籍資料查詢及被告在監在押查詢報表等件在卷足憑），爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官陳立儒到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第二庭