最高法院九十九年度台非字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對台灣桃園地方法院中華民國九十八年四月十七日第一審確定判決（九十八年度審訴字第七七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告甲○○前於民國九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五０八號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定。又於同年間因竊盜案件，經台灣高等法院以九十五年度上易字第一四０七號刑事判決判處有期徒刑一年五月確定。再於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二三四五號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月確定。復於九十五年間再犯竊盜、詐欺等案件，亦經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一一七號刑事判決分別判處有期徒刑三月、三月確定。嗣因上開各罪均符合減刑及定應執行刑情形，由台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定俱予減刑，並就前二罪定應執行有期徒刑五月，後五罪定應執行有期徒刑一年五月確定。二者接續執行，合併刑期計一年十月，刑期自九十五年八月二十五日起算，屆滿日期為九十七年八月二十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十七年七月十日。被告於九十七年一月八日假釋出獄，殘餘刑期為六月二日。嗣其於假釋期間之九十七年六月二十一日再犯詐欺罪，業經台灣桃園地方法院以九十八年度簡字第八九號判處有期徒刑四月確定。復經法務部核准撤銷假釋，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行殘餘刑期六月二日，刑期屆滿日為九十九年七月二十九日，此有台灣桃園地方法院九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年十二月二十三日法矯決字第０九八００五三九八六號函、台灣桃園監獄九十八年十二月二十四日桃監教字第０九八０００六五０九號函及台灣桃園地方法院檢察署九十九年執更子字第二十號檢察官執行指揮書（甲）影本各一件可稽（隨文檢送），足見被告所犯上開前案尚未執行完畢，則其於假釋期間之九十八年一月二十九日再犯本件施用第一級毒品罪，揆之上揭規定及說明，自與累犯之成立要件不符，不能論以累犯。詎原判決未加詳查，竟論以累犯並加重其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。

查本件被告甲○○前於九十四年三月至十月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五０八號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定。又於同年八月至九十五年六月間因加重竊盜案件，經台灣高等法院以九十五年度上易字第一四０七號刑事判決判處有期徒刑一年五月確定。再於九十五年四月至八月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二三四五號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月確定。復於同年八月間再犯竊盜、詐欺等案件，亦經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一一七號刑事判決分別判處有期徒刑三月、三月確定。嗣因上開各罪均符合減刑及定應執行刑情形，由台灣桃園地方法院於九十六年八月二十四日，以九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定俱予減刑，並就前二罪定應執行有期徒刑五月，後五罪定應執行有期徒刑一年五月確定。二者接續執行，合併刑期計一年十月，刑期自九十五年八月二十五日起算，屆滿日期為九十七年八月二十三日，縮短刑期後刑期終結日為九十七年七月十日。被告於九十七年一月八日假釋出獄，殘餘刑期為六月二日。嗣被告因假釋期間於九十七年六月二十一日再犯詐欺罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度簡字第八九號判處有期徒刑四月確定，而經法務部核准撤銷假釋，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行殘餘刑期六月二日，刑期屆滿日為九十九年七月二十九日，此有被告前案紀錄表、台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第七七三號全卷及同院九十六年度聲減字第三二四二號刑事裁定、台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年十二月二十三日法矯決字第０九八００五三九八六號函、台灣桃園監獄九十八年十二月二十四日桃監教字第０九八０００六五０九號函及台灣桃園地方法院檢察署九十九年執更子字第二十號檢察官執行指揮書（甲）影本各一件在卷可稽。則被告於九十八年一月二十九日十六時許，所犯本件施用第一級毒品罪，係於台灣桃園地方法院就其所犯上開七罪，以九十六年度聲減字第三二四二號裁定就其數罪併罰所定之執行刑，且接續執行，至九十九年七月二十九日始執行完畢以前。揆諸前揭規定及說明，其前案既未執行完畢，則本件犯行，即與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯。原判決未察，即論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十八第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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