臺灣臺北地方法院101年度訴字第43號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第43號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

許世宇

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22528號），本院判決如下：

主文

事實

一、許世宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所明定之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，為供己施用，而於民國100 年10月16日晚上某時許，在臺北市中山區○○○路一帶某酒店內，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子購入純質淨重達20公克以上如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命，予以持有。嗣於100年10月17日凌晨零時2分許，在新北市○○區○○路3段111巷1 號前，因形跡可疑，為警盤查，許世宇主動向警方坦承有吸食第三級毒品愷他命，並自行從口袋內取出附表編號1 所示之毒品；嗣於同日凌晨零時15分許，許世宇為警帶回址設新北市○○區○○路3段1號之新北市政府警察局新店分局安和派出所後，因警方見許世宇行走怪異褲子內腰際處藏有突物，許世宇即自行取出其藏放該處如附表編號2、3所示之毒品，自首犯罪而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。查本判決所引用之毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告，由司法警察依檢察機關事前概括之指定將扣案毒品、被告之尿液檢體送交通部民用航空局航空醫務中心及台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後所出具，依上揭規定及說明，洵有證據能力。

二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告許世宇坦承不諱（見本院卷第34頁反面），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片10張附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22528號卷第15頁至35頁），又扣案如附表編號1至3所示之物，經送驗結果，確檢出愷他命成分，純質淨重合計為170.3288公克（計算式：2.9173+80.0547+87.3568＝170.3288），亦有具專門鑑定毒品能力之交通部民用航空局航空醫務中心所出具之100年11月2 日航藥鑑字第105344Q號毒品鑑定書在卷可佐（見同上偵卷第69頁），足證被告任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖謂：被告於警詢、偵查及本院準備程序中就施用毒品之方式、頻率及每次施用之份量，前後供述不一，且所述每日施用量之大，對被告有致死之虞，另被告每月收入僅2 萬元，實無可能一次花費6 萬元購買大量毒品供己施用，被告又悉數隨身攜帶，陷己遭警查緝並沒收之高度風險，亦與一般施用毒品者酌取微量毒品之常習有違等語，並提出行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）96年8月17日管檢字第0960008585 號函為憑（見本院卷第36頁），而認被告係出於販賣之意圖，而持有扣案第三級毒品愷他命，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。是縱被告否認犯罪所持之辯解，前後不一，或不足採信，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，況被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司100 年10月27日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見同上偵卷第65頁），足認被告確有施用第三級毒品愷他命之事實，其所辯尚非全然無據。又上開管制藥品管理局函文雖載有施用愷他命致死之案例，然該等案例之施用方式為靜脈注射或肌肉注射，與本案並不相同，且該函文亦稱：愷他命之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量等語，是尚難據上開函文逕為被告不利之認定。另施用毒品者各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因買賣雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身資力尚可，自可一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，況對於遭查獲風險之評估，亦因人而異，兼衡本案並未扣得分裝袋、電子磅秤、相關物品，甚或監聽譯文、證人證詞等積極證據，即難僅憑被告一次購入數量較多之毒品一節，逕認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，公訴人此部分之認定，尚乏所據。而本案被告單純持有第三級毒品，純質淨重達20公克以上行為，與業據起訴之意圖販賣而持有第三級毒品行為間，僅主觀犯意不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，起訴之基本社會事實同一，且業經本院於審理時諭知檢察官、被告及辯護人併就被告是否涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項罪嫌進行辯論，本院自應予以審理，並變更起訴法條。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又該條文所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第 641號判例意旨可資參照。查被告係於為警盤查時，主動自行從口袋內取出附表編號1 所示之毒品，而為警帶回後，因警方見被告行走怪異褲子內腰際處藏有突物，被告即自行取出其藏放該處如附表編號2、3所示之毒品等情，有警詢筆錄在卷可憑（見同上偵卷第6頁至第7頁），而被告於警方尚不知其褲子內腰際處所藏突物為何時，即自行取出，足證被告係於警方查悉本案犯罪事實之前，主動向警方坦承犯行，並願接受裁判，堪認被告所為，已該當自首之要件，亦足徵被告確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行尚可，又犯後尚能坦承犯行，態度非差，惟其持有毒品數量非微，兼衡其高職肄業之智識程度，且年紀尚輕，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就宣告徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。末按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至3所示之物，均檢出愷他命成分，已如上述，是依上揭說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收），另盛裝上開毒品如附表編號4 所示之物，係被告所有供其盛裝毒品免於毒品遭受潮濕、逸漏之用，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁到庭執行職務