臺灣臺北地方法院101年度訴字第453號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第453號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

梁清峰

選任辯護人

法律扶助律師鄭成東律師

被告

李向陽

選任辯護人

高宏文律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10233、10234、10236號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁清峰及李向陽均明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得販賣及持有，竟各基於販賣以營利之犯意，梁清峰於附表一所示之時間、地點，以其所有供販毒聯絡之0000000000號行動電話與附表一所列之買方聯絡，再以如附表一所示之價格(均新台幣，下同)，販賣第二級毒品安非他命予附表一所示之人；李向陽則以其所有供販毒聯絡之0000000000號行動電話與梁清峰聯絡，於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，販賣第二級毒品安非他命予梁清峰。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，指揮司法警察機關自民國100年12月14日上午10時起通訊監察梁清峰使用之行動電話門號，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

㈠.按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度臺上字第1069號判決同此意旨）。另按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力（97年度臺上字第1191號亦同此意旨）。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第1項之規定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。茲查本件被告梁清峰、李向陽及其辯護人均就本判決以下所引用之通訊監察譯文所載通話內容並不爭執，足見上開通訊監察譯文顯然符合刑事訴訟法第159條之5傳聞法則之例外規定，且本件通訊監察書之核發並無於法不合之處，是關於本件通訊監察譯文，自均有證據能力。

㈡.被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告及其辯護人於審理中，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告梁清峰部分：上開犯罪事實，迭據被告梁清峰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人陳文健（101年偵字第10233號卷第15-17、21-26頁）、陳翰榮（101年偵字第10233號卷第33-34、41-43頁）、高清水（101年偵字第10233號卷第56-57、62-66頁）、王海全（101年偵字第10234號卷第14-16、19-23頁）、林孝榮（101年偵字第10233號卷第28-30、33-35頁）等人於警詢及偵查中暨證人林孝榮於本院審理時（本院卷第92頁）證述之情節相符，並有本院101年聲壏字第1264號監察書及通訊監監察譯文（101年偵字第10233號卷第7-10頁、101年偵字第10234號卷第7-10頁）附卷可佐。參以邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是足認被告梁清峰附表一所示之有償交易安非他命行為，確均係基於圖利之本意。綜上各情，足以佐證被告梁清峰之任意性自白確與事實相符，其犯行事證明確，堪以認定。

二、被告李向陽部分：被告李向陽矢口否認有販賣毒品之犯行，其於偵查中辯稱；「我去年很多時間是在大陸，是在10月至12月間，可以查我的入出境，我電話都放在家車裡，我的朋友他們住在我家，就會拿去用，他們一定有用。」（101偵10236號卷第23頁），於本院審理時則先辯稱：「100年12月16日及17日我並沒有與梁清峰碰面，我也沒有賣毒品給他，100年12月27日我是與梁清峰一起去購買毒品。」（本院卷第52頁反面）；後又辯稱：「我確實有與梁清峰去購買毒品，但沒有販賣毒品給他。」（本院卷第96頁）云云。經查：

㈠.證人即被告梁清峰次本院審理時證稱：「（問：安非他命來源為何？）後來都是找李向陽購買。」、（問：【提示101偵10236號卷第59頁筆錄第2行】你曾經證稱100年12月16日的電話是你向李向陽購買到毒品後，就打電話跟他說拿到了，這段話是否你講的？）對。」、「（問：這段內容是否實在？）實在。」、「（問【提示101偵10236號卷第59頁筆錄第14行】）你說這段話也是你所陳述的，內容是否實在？）是我講的，內容也實在。」、「（問：【提示101偵10236號卷第60頁筆錄第3行】你說這是你跟李向陽交易毒品的內容，這段話是否是你講的，內容是否實在？）是我講的，內容也實在。」、「因為李向陽的價格比較便宜，所以就跟他購買了。」、「（問：你在偵查中說，向李向陽拿毒品，是因為他的價格比較低，是否如此？）他跟我之前的朋友比，比較低。」、「（問：【提示101偵10236號卷第33-34頁）監聽譯文中，與你對話，你稱董事長的人，是否就是被告李向陽？】是」、「（問：電話聯繫之後，拿毒品給你的人是否也是李向陽？）是。」等語，經核與其於偵查中具結證述之內容相符（101偵10236號卷第58-60頁），並有通訊監察譯文在卷可資佐證（101偵10236號卷第33-34頁），所述應堪採信。

㈡.被告李向陽雖辯稱100年12月16日及17日其並未與被告梁清峰碰面且那段時間人多在大陸云云，惟查依被告李向陽之入出境紀錄（本院卷第65頁），100年12月15日至同年月29日其人均在臺灣，且100年12月16日、17日被告李向陽確有與被告梁清峰電話聯繫，除經被告梁清峰證述屬實外，亦有監聽譯文可證，足認被告李向陽所辯顯不可採。

㈢.被告李向陽雖又辯稱100年12月27日係借錢給被告梁清峰購買毒品云云，惟查被告梁清峰於偵查中結證稱：「（問：【提示梁清峰0000000000與李向陽0000000000在100年12月27日編號10至15之監聽譯文】內容為何？這是我跟他交易毒品的內容，這次有交易成功，我和他約在李向陽莊敬路住處附近的三媽臭臭鍋外路邊碰面，我向他買了4克的安非他命，我記得是1萬2千元，但我這一次應該是先向他借來毒品，後來再還給他的。」（101偵10236號卷第60頁），於本院審理證稱：「那時候可能錢不夠，先跟他借。那時候是先跟他借安非他命，後來再把錢還給他，把欠款補足。」等語（本院第70頁）。參以依通訊監察譯文所載內容觀之，係有朋友要向被告梁清峰買毒品，被告梁清峰錢不夠，所以請被告李向陽先給毒品，被告梁清峰交易毒品拿到錢後再還被告李向陽，但被告李向陽嫌麻煩，稱要與被告梁清峰一起去交毒品並收錢，且稱被告梁清峰要算對方多少錢隨被告梁清峰之意，最後交易地點係在臺北市○○○路0段○○○○○000○00000號卷第33頁反面），可知被告梁清峰係要向被告李向陽買毒品後轉賣，因錢不夠先拿安非他命並賒欠部分款項待轉賣後再償還欠款，非如被告李向陽所稱只是單純借錢給被告梁清峰買毒品，是被告二人雖以借為名，實則仍係有對價之安非他命交易。

㈣.綜上事證明確，被告李向陽所辯委不足採，其犯行堪以認定。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告梁清峰、李向陽如附表一、二之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；被告梁清峰、李向陽所犯各次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告梁清峰為警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中皆自白上開犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯上開各罪均減輕其刑。又被告李向陽係因監聽過程中被查悉，並非因被告梁清峰供出來源而查獲，業據被告梁清峰供承在卷（本院卷第53頁反面），故不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。至辯護人雖為被告梁清峰請求依刑法第59條規定減輕其刑酌減其刑，然按刑法第59條減輕其刑之規定需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始稱符合，非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告梁清峰四肢健全，非不得正常勞動以謀其生，且被告梁清峰已符自白減刑條件，實難認有何予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，況販賣毒品戕害民眾身心，且危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告明知如此，卻尚且反覆為之，因是，本院認無特引刑法第59條規定為被告梁清峰酌減其刑之餘地，均附此敘明。爰審酌被告梁清峰、李向陽販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，侵蝕國家勞動生產力，但念及被告梁清峰於警詢、偵查及審理中均自白犯行，態度良好，顯有悔悟之意，至被告李向陽則始終否認犯行，一再飾詞狡辯，毫無悔意，併考量被告梁清峰、李向陽犯罪之動機、智識、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠.未扣案之被告梁清峰所有行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）及被告李向陽所有行動電話壹支（含0000000000號SIM卡），皆為被告所有供犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯項下沒收。

㈡.按毒品危害防制條例第19條第1項規定係採義務沒收主義，，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第26 70號、96年度臺上字第3724號判決意旨、95年臺上字第6482號判例意旨參照）。是被告二人販賣第二級毒品之所得之財物，雖未經扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，分別在被告所犯項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4 條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。