臺灣臺北地方法院102年度訴字第402號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第402號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊祖軍

選任辯護人

吳弘鵬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8185號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊祖軍明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國102 年4 月2 日凌晨2 、3 時許，在臺北市中山區林森北路某超商前，以新臺幣（下同）12,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大龍」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命4 包後，再於同日下午4 時15分至4 時27分許，以其持用門號0000000000號之LINE手機即時通訊軟體聯絡買家曹益蓬持用之門號0000000000號交談，談妥同日下午6 時左右之交易時間、在臺北市大安區光復南路、市民大道附近之超商為交易地點及以15,000元販賣甲基安非他命4 公克之交易價格後（對話內容詳如附表所載），賺取差價牟利，並於同日下午6 時30分許，攜帶上開購得之第二級毒品甲基安非他命4 包，前往約定交貨之臺北市○○區○○○路00號前，尚未交付毒品及收取買賣價金前，即遭員警上前盤查查獲而未能得逞，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前總毛重4.61公克、驗前總淨重3.51公克、驗餘總淨重3.48公克）。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無異議，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力（最高法院93年度台上字第5894號、95年度台上字第5439號判決意旨參照）。查證人曹益蓬係另案因施用毒品案件為警查獲後，提供其毒品來源為綽號「阿BEN」（即被告楊祖軍）之男子，嗣同意配合警方辦案，主動以行動電話LINE通訊軟體與被告聯繫購毒事宜等情，業據證人曹益蓬於警詢及偵查中證述明確，則依證人曹益蓬所述，被告顯然自始即有販賣甲基安非他命之故意，警方僅為達成犯罪調查目的之必要，由證人曹益蓬出面向被告購買甲基安非他命，藉以蒐集證據，復查無其他違反法定程序之情形，揆諸前揭說明，本件員警透過證人曹益蓬所為，僅係提供機會型之誘捕偵查，並非違背正當法律程序之陷害教唆，是以，本件員警所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所得之物證（扣案毒品及照片）、書證（LINE手機即時通訊軟體簡訊內容翻拍畫面、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑驗報告書），均有證據能力。辯護人仍辯稱該等證據因係「陷害教唆」而無證據能力云云，即非有據。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。辯護人雖主張證人曹益蓬於警詢時所為之陳述係審判外之陳述而無證據能力，而證人曹益蓬於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟本院審酌其於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所為之證述有部分未盡相符（詳見下述），而證人於偵查中陳稱：被告被查獲後有來找我，問我事情之緣由，我害怕跟被告對質等語（見偵卷第138頁、本院卷第43頁反面），是其於警詢時之陳述，尚未受到被告之質問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較無從權衡利害關係，是以證人曹益蓬於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。

㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159 條之1 ，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。辯護人雖主張證人曹益蓬於偵查中之證述，為審判外之陳述而無證據能力，然查，證人曹益蓬於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且證人曹益蓬業經本案審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告楊祖軍之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，證人曹益蓬於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有持用上開門號與證人曹益蓬以LINE傳送簡訊，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天並非要販賣毒品給曹益蓬，而是之前曹益蓬請我幫忙找手機，當天到現場是要給曹益蓬看我找到哪幾款手機云云。辯護人辯護意旨略以：證人曹益蓬對於如何認識被告一節，前後證述不一，且與證人陳威男證述內容不符，已難採信；又LINE簡訊中「X 」代表何意及「1 ？2 」之毒品數量究係代表1 克、2 克或1 單位、2 單位等節，前後證述亦不相符，而證人曹益蓬自稱不懂毒品數量，依毒品交易者錙銖必較，豈有不知數量即與對方交易之理，顯見證人曹益蓬係為獲邀減刑之寬典，始指述係向被告購買毒品，自難採信等語。經查：

㈠本件扣案之白色透明晶體4 包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析∕質譜分析法鑑定，檢驗結果為驗前總毛重4.61公克，驗前總淨重3.51公克，取樣0.03公克，驗餘總淨重3.48公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ，MA，俗稱冰糖）成分等情，有該刑事鑑識中心102 年5 月22日北市鑑毒字第149 號鑑定書在卷足憑（見偵卷第147 頁），是被告為警查獲當日，身上所持有白色透明晶體4 包確均屬甲基安非他命一情，應堪認定。又被告所持用之門號0000000000號行動電話（以下記載A ）與證人曹益蓬所持用之門號0000000000號行動電話（以下記載B ）於102 年4 月2 日下午4 時15分至4 時27分以LINE手機即時通訊軟體聯繫，對話內容略以：

⒈（102 年4 月15日下午4 時15分至4 時20分）「B：啥時有空」「A：等等有」「B：恩恩，大概幾點」「A：五點到」「B：之前華視那附近可以？」「A：哪條路」「B ：六點左右可？現還在家忙」「B：光復南、市民大道右轉那」「A：ㄣㄣ」「A：老地方銀行那嗎？」「B：不是啦」「A：地點在給我一次吧」「B：市民光復右轉而已」「A：超商？」「B：恩恩」「A：ㄣ」「B：六點左右喔」「A：五點半可嗎」「B：盡量」「B：6點前」「A：ㄣㄣㄣ」「B：先忙」

⒉（102 年4 月15日下午4 時21分至4 時27分）「A：X？」「A：1？2」「B：1」「A：ㄣㄣ」「A：這次有兩種我要幫你準貝」「B：恩」「A：有15跟14的，要幫你買哪個賽死的？」「A：都會在便宜給你」「A：都會在降一給你」「A：你看要哪個，高的很耐用」「A：你在跟我說」「A：我先跑別單」「B：15可」「A：ㄣㄣ」被告與證人曹益蓬前開對話內容，有LINE手機即時通訊軟體簡訊內容翻拍畫面在卷可稽（見偵卷第33至40頁），再證人曹益蓬於警詢時證稱：因我之前持有毒品，被警方查獲，所以配合警方佯裝購買毒品，將我毒品上游約出來，我是透過LINE手機通訊軟體與被告取得聯繫，我與他相約於下午5 時30分至6 時左右，在臺北市大安區光復南路上超商前交易，LINE簡訊內容中，我說「啥時有空」，被告回答「等等有」，是指我問他什麼時候有空交易毒品，他說他有，而「X ？」是詢問我要多少安非他命，「1 ？2 」是詢問我要1 個單位或2 個單位，被告所謂1 個單位指的就是4 公克安非他命，「這次有兩種我要幫你準貝」及「有15跟14的，要幫你買哪個賽死的？」是被告說有兩種安非他命，價格有分15,000元及14,000元，問我要買一種等語（見偵卷第8 頁及反面），於偵查中具結證稱：我曾於101 年7 月底、102 年3 月5日17時許，向被告購買安非他命施用，交易地點有在臺北市大安區光復南路及基隆路、臨江街口，後來於102 年4 月2日下午6 時30分許，在臺北市○○區○○○路00號前，欲向被告購買安非他命，但未購得毒品就遭警方盤查，被告被查獲身上持有毒品，是當天準備要賣給我的，我都用1 萬多元向被告買安非他命，量多少我不清楚，APP 對話內容中，阿傑是我，阿BEN 是被告，「15跟14」是指價錢等語（見偵卷第137 、138 頁）；於本院準備程序時復到庭具結證稱：我之前在飲料店認識被告，我綽號是阿傑，被告綽號是阿BEN，我之前有施用第二級毒品甲基安非他命，毒品來源就是向被告購買的，102 年4 月2 日當天，我用手機LINE簡訊跟被告聯絡，要向被告購買毒品4 克，當天的價格是14,000元或15,000元，約在光復南路98號見面，但在沒有交易前就被警察查獲，簡訊中我問被告「啥時有空」是問他什麼時候有空，可以向他購買毒品，他說等一下有空，而「華視那附近」是指交易地點，內容中雖然沒有明確提到要買毒品，但之前與被告交易過2 次，也都是用這樣對話方式，之前交易地點大部分在光復南路華視大樓附近，也有在基隆路及臨江街口，「1 ？2 」是指數量，1 是1 個單位，2 是2 個單位，1個單位約4 克，「15跟14」是指14,000元或15,000元之價格，被告說「高的很耐用」是指品質，被告說「這次有兩種我要幫你準貝」，是只有兩種品質不一樣的，有好有壞等語綦詳（見本院卷第42至46頁反面），而證人曹益蓬於本院準備程序時就LINE簡訊內容之「X ？」、「1 ？2 」雖先證稱：不知道X 是何意，1 ？2 是指1 公克、2 公克等語（見本院卷43頁），惟證人曹益蓬於本院作證時，距離案發時間已事隔半年之久，記憶難免模糊，期間復曾經被告質問事情之緣由，受有人情壓力，嗣後再經詰問程序或提示警詢筆錄後，已明確證稱：1 ？2 是指數量，1 是1 個單位，2 是2 個單位，1 個單位約4 克，我剛才說1 是1 公克，2 是2 公克，是因為我對他們數量定義也不懂，但大家說大概是4 公克，因為我沒有秤重過，也不知道實際多少克，X ？應該是毒品數量多少的意思，之前我在警詢時稱「X ？」是在詢問我要多少安非他命，「1 ？2 」是在詢問我要1 個單位或2 個單位是實在的等語（見本院卷第44頁、第45頁反面），足見證人曹益蓬前後證述尚屬大致相符；佐以，被告遭查獲當日，身上所持有而經扣案之甲基安非他命4 包係其於同日以12,000 元之代價向真實姓名、年籍不詳，綽號「大龍」之成年男子購買一事，為其所自承（見偵卷第4 頁反面），與證人曹益蓬證述被告欲販賣之價格為14,000元或15,000元，相差2,000 元或3,000 元，恰與販賣毒品者有利可圖之情狀相合，而被告經扣案之甲基安非他命4 包，該重量亦核與證人曹益蓬所稱1 單位4 公克之交易數量大致相符，應堪採信。綜合上情以觀，足見被告確有於102 年4 月2 日下午4 時15分至4 時27分許與證人曹益蓬以LINE手機即時通訊軟體約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量及金額，並於同日下午6 時30分許至約定地點欲完成交易，以販賣甲基安非他命予曹益蓬之行為，僅因為交付毒品及收取買賣價金前即為警查獲，而未能完成販賣第二級毒品之犯行。

㈡被告雖辯稱：LINE簡訊內容是在討論幫忙代購手機之事云云。惟證人曹益蓬於本院準備程序時具結證稱：不曾託被告幫忙買手機，也沒有跟被告買過手機等語（見本院卷第46頁及反面），而被告復自承之前沒有賣過手機給曹益蓬（見本院卷第67頁），顯見兩人從未有過買賣手機之交易，倘兩人於102 年4 月12日在LINE手機即時通訊軟體中所談論者乃係代購手機一事，被告又何需稱「這次有兩種我要幫你準貝」、「有15跟14的，要幫你買哪個賽死的？」此種非初次交易之詢問話語；再參諸證人即曾向被告購買手機之陳威男於本院準備程序時到庭具結證稱：我在向被告購買手機時，一定要說明品牌、款式，價格部分我會問他大概多少等語（見本院卷第48頁），堪認被告在為他人代購手機時，會先瞭解購買者需要之品牌、款式及價位，惟上開LINE簡訊內容中全未提及任何有關證人曹益蓬欲購買手機之廠牌、款式，被告除自有手機2 支外，亦未攜帶任何手機至約定地點，顯與被告自己之交易慣習甚至一般手機買賣交易之常情出入甚鉅，其所辯已不足採信。至被告雖稱當天係因身上現金不夠，所以未先購得證人曹益蓬需要之手機到場，但有攜帶自有手機2支，如證人曹益蓬有意願購買，就將自有手機出售（見本院卷第66頁），惟被告曾於偵查中稱：曹益蓬要拿的手機是山寨版NOTE2 等語（見偵卷第125 頁），復自承證人曹益蓬所要購買之價位為15,000元左右，而其自有手機中古行情價位均約7,000 元、8,000 元等語（見本院卷第66頁及反面），此手機廠牌、款市及價位顯然與被告所稱證人曹益蓬需要者相差甚遠，且詳觀兩人對話內容已經約明交易客體及價格，豈能再以低價物品臨時搪塞，不惟益證被告說詞反覆，前後矛盾，抑且見諸其根本並非販賣手機，所辯不可置信。

㈢辯護人雖辯稱：證人曹益蓬就兩人認識經過，前後證述不一，且與證人陳威男所述不符，自難採信云云。惟查，證人陳威男於本院準備程序時到庭具結證稱：有一次我要跟被告買手機配件，剛好在證人曹益蓬飲料店附近，我們就去他店裡買飲料，他們就這樣認識等語（見本院卷第47頁），而證人曹益蓬雖於警詢時證稱：兩人係透過網路聊天室認識的等語（見偵卷第10頁反面、第12頁反面），嗣於本院準備程序時則證稱：我與被告是在飲料店認識的，一開始是在網路上認識，第一次見面是在飲料店見面等語（見本院卷第42頁、第44頁及反面），是證人曹益蓬就兩人認識經過之證述固略有些微出入，惟其就上開被告販賣第二級毒品甲基安非他命一事，前後供述上大致相符，自難僅憑其未詳細證述認識之全盤經過，即遽為證人曹益蓬所述均非實在而為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採。本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文，本件被告雖基於販賣第二級毒品之犯意，著手實行販賣第二級毒品之行為，然在未交付毒品及收取價金前即為警查獲，尚未達到既遂之結果，自屬未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第二級級毒品甲基安非他命之犯行，已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，酌其犯罪情節，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡再按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2 項之規定，為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條第2 項減輕後，法定刑依刑法第65條第2 項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期徒刑或3 年6 月以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」（既遂犯）或「20年以下15年以上有期徒刑或3 年6 月以上有期徒刑」（未遂犯），量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之未遂犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟被告販賣毒品之對象僅有曹益蓬1 人，販賣之數量甚微，所犯情節顯與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，所生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕微，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認縱因被告量處販賣第二級毒品未遂罪之最低刑度，尚嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。被告自警詢以迄本院審理中，始終矢口否認本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其雖供認有以LINE手機即時通訊軟體與曹益蓬聯繫之事實，然稱係代為購買手機云云，顯然否認有販賣毒品之行為，難認已就此部分犯行之重要構成要件事實自白，自不符合上開減刑規定（最高法院101 年度台上字第3273號、第3703號、第3933號判決理由參照），附此敘明。

㈣爰審酌被告前於96年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度易字第2598號判決判處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1 月確定，於97年1 月3 日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5 頁），素行非佳，本件竟無視法令禁制，明知甲基安非他命危害他人身心健康甚鉅，仍基於牟利之意圖而著手販賣予他人之行為，不僅損及國民健康，並影響社會治安，助長毒品在社會上之流通及交易，犯後復飾詞否認犯行，未見悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、工作經歷、家庭經濟狀況勉持及高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠查本件扣案之白色透明晶體4 包（驗前總毛重4.61公克、驗前總淨重3.51公克、驗餘總淨重3.48公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，而承裝上開毒品而無法與之完全析離之外包裝袋4 只，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命部分（0.03公克），因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併此敘明

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因尚未交付毒品及收取買賣價金前，即為警查獲，被告因而未獲得此部分價金，揆諸上開說明，自毋庸為上開諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。