臺灣臺北地方法院102年度訴字第616號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第616號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭文彥

選任辯護人

翟世炎律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15250、15251號），暨移送併辦（102年度偵字第19721、19723號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭文彥前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第9388號案件判決處有期徒刑2月確定，於民國（下同）98年3月11日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非依法令不得販賣，並明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品及藥事法所列之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命以及轉讓偽藥之犯意，為以下行為：

（一）蕭文彥意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1至7所示之時間、地點，以行動電話相互聯絡之方式，販賣如附表編號1至7號所示價格及數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至7號所示之蔡家富（綽號阿猴）、顏佩怡（綽號大姊、自由）等人，而完成如附表編號1至7號所示各次販賣第二級毒品之交易。

（二）又意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表編號8至9所示之時間、地點，以行動電話相互聯絡之方式，販賣如附表編號8至9號所示價格及數量之第三級毒品予賴翰揚（綽號阿嘉），而完成如附表編號8至9號所示各次販賣第三級毒品之交易。

（三）又蕭文彥與其父親即同案被告蕭國山（業經判決）共同基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意聯絡，由蕭文彥先與吳育萍以電話聯繫如附表編號10、11所示之毒品之數量、金額，交易之時間、地點後，再指示蕭國山分別攜帶如附表編號10、11號所示之毒品數量，先後於如附表10、11所示之時間、地點，以每包新臺幣（下同）1,500元之價格販賣予吳育萍（綽號隋棠），蕭國山再將販賣所得交付予蕭文彥。

（四）蕭文彥另基於轉讓偽藥之犯意，於如附表編號12號所示時間、地點，無償提供含有愷他命成分之香菸1支供友人陳國義施用而轉讓之。

（五）蕭文彥嗣於102年7月16日18時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警查獲，並在新北市○○區○○○街00巷00號2樓處，查扣其所有用以連絡買賣毒品所用之行動電話2具（各含SIM卡1枚，門號分別為0000000000、0000000000號），乃得悉上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、查本案被告蕭文彥所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人蔡家富、顏佩怡、賴翰揚、吳育萍、陳國義分別於警、偵訊之供、證述，被告於審判期日均表示無意見，證人等於警訊之供述本院認為均適當，依上述規定，均得為證據；渠等於偵查中（具結）證述，核均無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項皆得為證據。

三、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證據；又本院認定事實所引用之下列毒品鑑定書，乃依法定程序所為之鑑定，且被告對於證據能力均表示無意見，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）如附表編號1至4所示之被告蕭文彥販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡家富犯行部分：訊據被告蕭文彥意圖營利於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示毒品之數量、價錢，販賣予證人蔡家富之犯行，業據被告蕭文彥迭於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15250號卷〈下稱偵15250卷〉第23頁、第205至207頁及本院卷第46頁、第63頁、第101頁、第134頁），核與證人蔡家富迭於警詢及偵查中（具結）之證述大致相符（見偵15250卷第134至139頁及第154至157頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人蔡家富之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人蔡家富之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及行動電話2具（含SIM卡2張，門號為0000000000號、0000000000號）等附卷及扣案可資佐證（參偵15250卷第8至10、11、32至52、84至85、280、283頁及本院卷第14頁），足徵被告蕭文彥前揭任意性自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。

（二）如附表編號5至7所示之被告蕭文彥販賣第二級毒品甲基安非他命予顏佩怡犯行部分：ꆼ訊據被告蕭文彥意圖營利於如附表編號5、6所示之時間、地點，以如附表編號5、6所示毒品之數量、價錢，販賣予證人顏佩怡之犯行，業據被告蕭文彥迭於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵15250卷第21至22頁、第204、207頁及本院卷第46頁、第63頁、第101頁、第134頁），核與證人顏佩怡迭於警詢及偵查中（具結）之證述大致相符（見偵15250卷第242至246頁及第257至258頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人顏佩怡人別指認照片及行動電話2具（含SIM卡2張，門號為0000000000號、0000000000號）等附卷及扣案可資佐證（參偵15250卷第8至10、

11、32至52、84至85、248至249頁及本院卷第14頁），足徵被告蕭文彥前揭任意性自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。ꆼ訊據被告蕭文彥對於如附表編號7所示之犯行，固於偵訊及本院準備程序時矢口否認，其先於偵訊時辯稱：當天係順路前往該處與顏佩怡聊天，並未交易毒品云云（見偵15250卷第207至208頁），又於本院行準備程序時改稱：當時是在外面吃完火鍋後打電話給顏佩怡，並未賣伊毒品云云（見本院卷第46頁），惟其於本院審理時坦認此部分犯行（見本院卷第63、101、134頁），核與證人顏佩怡迭於警詢及偵查中（具結）之證述大致相符（見偵15250卷第242至246頁及第257至258頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人顏佩怡人別指認照片及行動電話2具（含SIM卡2張，門號為0000000000號、0000000000號）等附卷及扣案可資佐證（參偵15250卷第8至10、11、32至52、84至85、248至249頁及本院卷第14頁），亦堪認定。

（三）如附表編號8至9所示之被告蕭文彥販賣第三級毒品愷他命予賴翰揚犯行部分：訊據被告蕭文彥意圖營利於如附表編號8、9所示之時間、地點，以如附表編號8、9所示毒品之數量、價錢，販賣予證人賴翰揚之犯行，業據被告蕭文彥迭於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵15250卷第22頁、第204至205頁及本院卷第46頁、第63頁、第101頁、第134頁），核與證人賴翰揚迭於警詢及偵查中（具結）之證述大致相符（見偵15250卷第78至82頁及第95至96頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人賴翰揚人別指認照片、證人賴翰揚之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人賴翰揚之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及之行動電話2具（含SIM卡2張，門號為0000000000號、0000000000號）等附卷及扣案可資佐證（參偵15250卷第8至10、11、32至52、84至85、86至90、274至276頁及本院卷第14頁），足徵被告蕭文彥前揭任意性自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。

（四）如附表編號10至11所示之被告蕭文彥與被告蕭國山共同販賣第三級毒品愷他命予吳育萍犯行部分：訊據被告蕭文彥意圖營利與同案被告蕭國山於如附表編號10、11所示之時間、地點，以如附表編號10、11所示毒品之數量、價錢，販賣予證人吳育萍之犯行，業據被告蕭文彥迭於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵15250卷第23至24頁、第208至210頁及本院卷第46頁、第63頁、第101頁、第134頁），核與同案被告蕭國山迭於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15251號卷〈下稱偵15251卷〉第15至21頁、第65至68頁及本院卷第24、63、101至102頁），並經證人吳育萍迭於警詢及偵查中（具結）之證述綦詳（見偵15250卷第173至181頁及第197至200頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人吳育萍人別指認照片、證人吳育萍之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人吳育萍之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及行動電話各2具（含SIM卡2張，門號分別為0000000000號、0000000000號）等附卷及扣案可資佐證（參偵15250卷第8至10、11、32至52、84至85、189至193、288至289、291頁及本院卷第12、14頁），足徵被告蕭文彥前揭任意性自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。

（五）如附表編號12所示之被告蕭文彥轉讓偽藥予陳國義犯行部分：訊據被告蕭文彥於如附表編號12所示之時間、地點，以如附表編號12所示毒品之數量，轉讓予證人陳國義之犯行，業據被告蕭文彥迭於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵15250卷第205頁及本院卷第46頁、第63頁、第101頁、第134頁），核與證人陳國義迭於警詢及偵查中（具結）之證述大致相符（見偵15250卷第109至111頁及第127頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊監察譯文、證人陳國義人別指認照片、證人陳國義之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人陳國義之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等附卷可資佐證（參偵15250卷第8至10、11、32至52、84至85、113至117、275至276、278頁及本院卷第14頁），足徵被告蕭文彥前揭任意性自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。

（六）綜上，本件事證明確，被告蕭文彥犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：ꆼ按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣；愷他命為同條項第3款列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓。核被告蕭文彥就附表編號1至7所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號8至11所為，則各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就附表編號1至7及編號8至11各次因販賣而持有毒品之低度行為，皆為各該販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。ꆼ被告蕭文彥就附表編號10至11所示之犯行，與同案被告蕭國山間有共同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。ꆼ按愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之偽藥。且藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。而本件被告蕭文彥如附表編號12所示之轉讓予陳國義之愷他命，係為K煙並非注射針劑，有被告蕭文彥於偵查中之供述及證人陳國義迭於警詢及偵查中（具結）之供證在卷可考（分別見偵15250卷第205頁、第101至111頁、第127頁），非主管機關所核准許可製造之管制藥品甚明，故本件被告蕭文彥所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無疑。再者，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為禁藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又被告蕭文彥轉讓予陳國義之愷他命數量顯未逾行政院98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定第三級毒品淨重達20公克以上，且陳國義非未成年人，俱與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符。而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告蕭文彥如附表編號12所示犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品之罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。是核被告就附表編號12所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。ꆼ被告所犯附表各編號犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕及量刑：ꆼ被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5至7頁），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑，最高法院101年度台上字第245號判決同此斯旨。查被告蕭文彥迭於偵查及審理時，就如附表編號1至6、8至11所示之販賣第二級、第三級毒品犯行均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並先加後減之。ꆼ爰審酌被告前曾因施用毒品犯行而經觀察、勒戒，且有如事實欄一所示之前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第5至7頁），被告不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販毒行為，販賣、轉讓毒品供附表所示之交易對象使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，惟其犯後坦認犯行、態度良好，並審酌其各次販賣、轉讓之數量、次數及金額，兼衡其自述高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵15250卷第15頁之被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

（三）沒收部分：ꆼ按違反毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。被告如附表編號1至11販賣毒品所得共計2萬4千元雖未扣案，揆諸上揭說明，均應由本院宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。ꆼ又扣案行動電話2具（含SIM卡2枚，門號為0000000000號、0000000000號），係被告蕭文彥所有，供自己販賣毒品聯絡買家所用之物，業據其供述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。ꆼ至被告遭扣案之K盤1個，乃係其用於施用毒品之用，且無積極證據足資證明與本件犯行有關，是不宜與本案併予諭知沒收，併此說明。

三、移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19721、19723號）部分，與起訴部分為同一事實，本院自得一併審酌。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 廖紋妤

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。