臺灣臺北地方法院102年度訴字第454號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第454號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

江浩龍

選任辯護人

張玉希律師

　　　　　　楊詠誼律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10519號），本院判決如下：

主文

事實

一、江浩龍明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例明文列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟於民國102年3月中旬某日時許，於李建德向其表達有購買MDMA之需求時，明知李建德欲購買MDMA供己施用，竟基於幫助李建德施用第二級毒品MDMA之犯意，先聯繫彭小芳（本院另案審理中）告知李建德欲購買毒品，再請李建德與彭小芳聯繫購買MDMA事宜，李建德依江浩龍之言與彭小芳聯絡後，彭小芳即請李建德至臺北市○○區○○街00號3 樓（起訴書誤載為林森北路）之星光大道酒店包廂內等候，並由黃順廷（本院另案審理中）於該酒店包廂內交付MDMA予李建德並收取價金，李建德即以新臺幣（下同）400 元之價格向彭小芳及黃順廷購得MDMA1顆以供己施用。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人李建德於警詢之證述：

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。

(二)證人李建德於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時之陳述，而屬傳聞證據，辯護人亦爭執其證據能力，而證人李建德經辯護人聲請傳喚到庭行交互詰問後，於本院審理時就其是否透過被告江浩龍之幫助，自彭小芳、黃順廷處取得毒品等情所為陳述與其在警詢時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依證人李建德之證述，取得與上開警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，且證人李建德又係此案透過被告之幫助取得毒品施用之人，證人李建德於警詢之證詞為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據，而具必要性。至於「可信性」之情況，證人李建德於本院審理時均未提及警察有何強暴、威脅、詐欺或對其使用暴力之情形，且證人李建德警詢筆錄之製作時間係102年4月11日，相較於本院審理時之103年4月2 日，距離其取得毒品之時間較近，記憶當更為清晰，又相較於審理時被告在場時之壓力，其直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，而未受外力干擾，且較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況，是本院認證人李建德於警詢所為之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力。

(三)又經本院勘驗證人李建德於警詢時陳述之錄音內容與卷附警詢筆錄相互核對結果，警詢筆錄之記載較警詢錄音內容簡略，是警詢筆錄之記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，惟依前開說明，證人李建德於警詢中所為陳述，仍有證據能力，故筆錄記載與陳述內容不符之部分，應以本院103年4月8日、103年4月16日勘驗筆錄為準。

二、證人李建德、彭小芳、黃順廷於偵查之證述：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。

(二)證人李建德、彭小芳、黃順廷於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上本不具證據能力。惟其等於偵查中所為之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之任意陳述，核證人李建德、彭小芳、黃順廷偵查筆錄之製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。且證人李建德、彭小芳、黃順廷業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互詰問，復經本院提示證人李建德、彭小芳、黃順廷之偵查筆錄並告以要旨在案，已足保障被告之對質詰問權。揆諸前揭規定與說明，證人李建德、彭小芳、黃順廷於偵查中所為之陳述，具有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告矢口否認有何幫助他人施用第二級毒品之犯行，辯稱：當時李建德問伊星光大道酒店是否有一個晚場少爺叫「小路」（即黃順廷），因為伊沒有「小路」的電話，也跟「小路」不熟，所以請晚場行政彭小芳幫李建德處理，伊不知道李建德找「小路」要作何事云云。辯護人則為被告辯護稱：沒有通聯或監聽譯文顯示李建德於102年3月中旬有與被告聯繫，李建德未證述其曾明確告知被告欲購買毒品，李建德未曾因施用第二級毒品遭判決確定，則正犯不成立犯罪，被告亦無從成立幫助施用第二級毒品罪云云。經查：

(一)證人李建德於警詢時證稱：伊有需要毒品時，就會打電話給被告，透過被告，然後被告才知道有辦法拿給伊，3 月中旬也是經由被告，被告叫伊聯絡彭小芳，然後彭小芳叫伊在星光大道酒店的包廂等，然後黃順廷就會來詢問伊要什麼，伊說要搖頭丸，就以400元購買搖頭丸1顆，伊都是自用，該次購買後就帶回中壢的家中施用等語（見本院103年4月8日、103年4月16日勘驗筆錄，本院卷第230頁、第231頁反面至233頁、第242 頁反面），於檢察官訊問時又結證稱：最後一次向黃順廷購買毒品是102年3月中旬左右，也是透過被告，被告叫伊聯絡彭小芳，彭小芳叫伊在星光大道的包廂等，黃順廷進包廂問伊要何種毒品，伊說要搖頭丸，黃順廷就拿搖頭丸1顆給伊，1顆搖頭丸400 元，購買毒品後，伊即返回中壢市住處施用等語（見102年度偵字第10519號卷第33頁反面），核其上開先後所言，大致相符，並無矛盾或其他瑕疵可指。再證人彭小芳於偵查中具結證稱：李建德有在102年3月中旬透過被告聯絡伊找黃順廷，伊當初叫李建德在星光大道酒店包廂等黃順廷，並叫黃順廷在星光大道酒店包廂跟李建德會面，黃順廷販賣1顆搖頭丸400 元給李建德等語（見102年度偵字第10519 號卷第49至50頁）；證人黃順廷亦證稱：李建德有透過被告聯絡彭小芳找伊，伊在星光大道包廂販賣 1顆搖頭丸400 元給李建德等語（見102年度偵字第10519號卷第50頁反面），足見證人李建德一再言其係先告知被告有購買毒品之需求，被告請其跟彭小芳聯繫後，其於星光大道酒店內向黃順廷購買MDMA並供己施用之陳述，言而有徵，應予採信。

(二)另證人李建德於警詢時證述：伊原本不認識彭小芳跟黃順廷，伊是透過被告，跟彭小芳、黃順廷拿東西（指毒品）才見過面，就是伊如果想買毒品，有需要時，就會打電話給被告，然後伊去星光大道酒店，黃順廷會拿給伊，應該說被告知道伊的需求之後，透過被告，被告叫伊聯絡彭小芳，之後才與黃順廷交易毒品等語（見本院103年4月8日、103年4 月16日勘驗筆錄，本院卷第228頁反面至230頁、第231頁反面至232頁、第242 頁反面），則李建德當時係向被告表示有購買毒品之需求，才透過被告與彭小芳取得聯繫，彭小芳再請黃順廷出面交易毒品，絕非如被告於本院所辯解當時李建德僅稱有事要找黃順廷，並未表明原因云云，是被告前開所辯，並不可採。

(三)辯護人雖稱：沒有通聯或監聽譯文顯示李建德於102年3月中旬有與被告聯繫云云，然而，證人李建德、彭小芳、黃順廷對於102年3月中旬，李建德係透過被告之幫助而與黃順廷完成毒品MDMA交易一事均證述綦詳，自不得以當時警方未對被告持用之行動電話號碼：0000000000號實施通訊監察，致無監聽譯文，即反推李建德當時未與被告聯繫，且李建德於警詢時復證述：伊都是打電話到星光大道酒店找被告，被告是那裡的午場控台等語（見本院103年4月8日、103年4 月16日勘驗筆錄，本院卷第229頁正反面、第242頁反面），則卷內被告持用之行動電話號碼：0000000000號於102年3月間沒有與李建德持用之行動電話：0000000000號之通聯記錄，亦屬正常，辯護人前揭辯詞，缺乏實據，尚難憑採。

(四)按從犯因幫助正犯而成立，苟無正犯之存在，即無從成立從犯；刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院19年非字第151號、60年台上字第2159 號判例著有明文，惟此係以正犯之行為已構成犯罪為要件，並未以正犯之犯罪行為已經判決確定為要件。查證人李建德迭於警詢及偵查中供述其購入MDMA後返家施用之犯行（見本院103年4月8日、103年4 月16日勘驗筆錄，本院卷第233頁、第242頁反面，102年度偵字第10519號卷第33頁反面），雖其未因施用第二級毒品而接受觀察勒戒或遭判刑確定，然此無礙於其施用第二級毒品為犯罪行為之本質，則被告幫助李建德施用第二級毒品，自應成立施用第二級毒品罪之幫助犯，辯護人主張李建德未曾因施用第二級毒品遭判決確定，則正犯不成立犯罪，被告亦無從成立幫助施用第二級毒品罪云云，顯有誤會。

(五)被告先聯繫彭小芳告知李建德欲購買毒品，再請李建德與彭小芳聯繫購買MDMA事宜，後由黃順廷與李建德完成毒品交易，在客觀上固亦造成彭小芳、黃順廷得以販賣MDMA給李建德之結果。惟被告係因受證人李建德所請，知其欲取得MDMA施用，才從中聯繫，以助其實現施用第二級毒品之犯行等事實，前已得證；並非被告另先確定知悉彭小芳、黃順廷將販賣MDMA給李建德，適李建德向其詢問有無購買毒品之管道，為幫助彭小芳、黃順廷易於實現其等之犯行，始幫忙聯繫，此應予辨明。故被告具有幫助李建德施用毒品MDMA之犯意，固足予認定，但尚無充足之事證可資論斷其有幫助彭小芳、黃順廷販賣MDMA之犯意。惟公訴意旨未明辨上情，遽認被告告知彭小芳關於李建德有購買MDMA需求之同一事實，係犯幫助販賣第二級毒品罪，顯有誤解。

(六)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。被告明知李建德於前述時地向其表達有購買MDMA之需求時，係欲購買MDMA供己施用，竟為其聯繫彭小芳，告知李建德欲購買毒品，再請李建德與彭小芳聯繫購買MDMA事宜，而欲幫助李建德取得MDMA施用，果李建德即因而於前述時地，以400元之價格向彭小芳、黃順廷購得1顆MDMA以供己施用等事實，已如前述，故核其所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所為，係為刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，顯有未合，起訴法條應予變更。復按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項定有明文，故本件應依上開規定減輕其刑。爰審酌被告明知毒品之成癮性及不良影響，卻仍幫助他人購買毒品，行為要有不當，犯後否認犯行，難認已有悔意，惟念其並無前科，素行尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

叁、不另為無罪之諭知部分公訴意旨另以：被告於前開時、地，以一行為同時幫助彭小芳、黃順廷以1,500元之價格販賣第三級毒品愷他命5公克予李建德，因認被告涉犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌罪云云。惟查，被告係因受證人李建德所請，知其除欲取得MDMA供己施用外，同時亦欲取得愷他命施用，才從中聯繫，以助其實現施用第三級毒品之行為等事實，業據證人李建德、彭小芳、黃順廷證述在卷（見本院103年4月8日、103年4 月16日勘驗筆錄，本院卷第231頁反面至233頁、第242頁反面，見102年度偵字第10519號卷第33頁反面、第49至50 頁反面）；並非被告另先確定知悉彭小芳、黃順廷將販賣愷他命給李建德，適李建德向其詢問有無購買毒品之管道，為幫助彭小芳、黃順廷易於實現其等之犯行，始幫忙聯繫，此應予辨明。則被告具有幫助李建德施用毒品愷他命之犯意，固足予認定，但尚無充足之事證可資論斷其有幫助彭小芳、黃順廷販賣愷他命之犯意，其此部分之犯罪自屬不能證明，且因施用第三級毒品之行為非屬刑事犯罪，被告幫助李建德施用第三級毒品之行為自不受刑事之訴追或處罰，是本院亦無從變更起訴法條，然因公訴意旨認其此部分被訴之犯行倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告為星光大道酒店午場行政控台人員，與同酒店外場少爺黃順廷及其女友即同酒店晚場行政人員彭小芳為朋友關係，知悉黃順廷及彭小芳平日有取得第三級毒品愷他命之管道，並販賣他人牟利，且明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助販賣之意圖，於102年1月11日晚間9 時許，獲悉酒店經紀人李建德有購買愷他命之需求，即以電話聯絡彭小芳，通知黃順廷在上開酒店以1,900元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克給李建德。因認被告涉犯刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例足資參照。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人李建德、彭小芳、黃順廷之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅決否認有何幫助販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時李建德問伊星光大道酒店是否有一個晚場少爺叫「小路」（即黃順廷），因為伊沒有「小路」的電話，也跟「小路」不熟，所以請晚場行政彭小芳幫李建德處理，伊不知道李建德找「小路」要作何事等語。辯護人則為被告辯護稱：李建德未證述其曾明確告知被告欲購買毒品，被告並無幫助販賣之意圖等語。

四、經查：

(一)證人李建德於偵查中具結證稱：102年1月11日是被告知道伊的需求愷他命，被告聯絡彭小芳以後，彭小芳再聯絡黃順廷，再由黃順廷交毒品給伊，當時伊用1,900元買5克愷他命等語（見102年度偵字第10519號卷第33頁反面）；證人彭小芳於偵查中亦證述：被告有打電話給伊，叫伊聯絡黃順廷打電話給被告，伊有幫忙聯絡，伊這一次有幫被告聯絡黃順廷賣毒品給李建德等語（見102年度偵字第10519號卷第41頁正反面）；證人黃順廷復證稱：102年1月11日李建德要買愷他命，聯絡被告，被告聯絡彭小芳，彭小芳再聯絡伊賣毒品給李建德，李建德開417車號，跟伊約在麥當勞，是用1,900元買5克愷他命，伊直接交付毒品並收1,900元等語（見102 年度偵字第10519號卷第47 頁反面），是前開證人之證述互核相符，且有通訊監察譯文在卷可稽（見102年度偵字第10519號卷第56頁，本院卷第169頁反面至170頁），足見證人李建德係先告知被告有購買愷他命之需求，被告代其跟彭小芳聯繫後，其方得向黃順廷購得5公克之愷他命並供己施用。

(二)被告先聯繫彭小芳告知李建德欲購買毒品愷他命，彭小芳再聯絡黃順廷賣毒品給李建德，並由黃順廷與李建德完成愷他命交易，在客觀上固亦造成彭小芳、黃順廷得以販賣愷他命給李建德之結果。惟被告係因受證人李建德所請，知其欲取得愷他命施用，才從中聯繫，以助其實現施用第三級毒品之行為，已如前述；並非被告另先確定知悉彭小芳、黃順廷將販賣愷他命給李建德，適李建德向其詢問有無購買毒品之管道，為幫助彭小芳、黃順廷易於實現其等之犯行，始幫忙聯繫，此應予辨明。故被告具有幫助李建德施用毒品愷他命之犯意，固足予認定，但尚無充足之事證可資論斷其有幫助彭小芳、黃順廷販賣愷他命之犯意，其此部分之犯罪當屬不能證明，且因施用第三級毒品之行為非屬刑事犯罪，被告幫助李建德施用第三級毒品之行為並不受刑事之訴追或處罰，是本院亦無從變更起訴法條，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務