臺灣臺北地方法院102年度訴字第766號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第766號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭守博

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第16326 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭守博前於①民國95年9 月間因犯詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易緝字第46號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月（得易科罰金），嗣經提起上訴，由臺灣高等法院以97年度上易字第3047號判決上訴駁回確定；②又於97年間因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3591號判決判處有期徒刑4 月（得易科罰金）確定，上開①、②所示案件，嗣經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第2070號裁定定其應執行刑有期徒刑7 月（得如易科罰金）確定，於100 年9 月22日易科罰金執行完畢。

二、詎鄭守博未知悔悟，於102 年8 月4 日上午2 時40分許之前某時，在臺北市○○區○○○路0 段00號前，巧遇積欠其債務之真實姓名、年籍均不詳，綽號小宇、自稱「吳偉碩」之成年男子，鄭守博遂向該名自稱「吳偉碩」之成年男子催討債務，該名自稱「吳偉碩」之成年男子表示可將其所有內裝有如附表編號1 、編號2 所示物品之黑色提袋1 個交付予鄭守博供作債務質押，要求鄭守博等待其拿錢過來償還給鄭守博，又鄭守博明知如附表編號1 、編號2 所示物品即MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱液態神仙水）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3 款所列之第二級毒品與第三級毒品，而MDMA亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，愷他命則係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，分別屬非經許可，依法不得寄藏之禁藥及偽藥，然鄭守博竟為促使前開自稱「吳偉碩」之成年男子清償債務，竟同意該名自稱「吳偉碩」之成年男子以裝有如附表編號1 、編號2 所示物品之黑色提袋作為債務質押並收受如附表編號1 、編號2 所示物品而寄藏持有之，鄭守博於同日上午2 時40分許，徒步攜帶上開提袋在臺北市○○區○○○路0 段00號前等候該名自稱「吳偉碩」之成年男子時，適為臺北市政府警察局中山分局中山二派出所員警紀炳場、陳倫偉執行巡邏勤務時上前盤查，鄭守博主動向值勤員警供出黑色提袋內有如附表編號1 、編號2所示物品，再經鄭守博之同意，搜索上開提袋，始悉上情，並扣得如附表編號1 、編號2 所示物品。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決下列憑以認定被告鄭守博犯罪事實所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第8 至13頁、第45頁至第46頁、第58頁至第59頁、本院卷第21頁至第23頁反面、第116 頁至同頁反面），復經證人紀炳場於本院審理時證述明確（見本院卷第52頁至第53頁反面），並有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書2 份、贓證物相片9 張（見偵卷第15頁至第17頁、第19頁至第22頁）、交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月27日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵卷第61頁、第62頁）、內政部警政署刑事警察局102 年8 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵卷第71頁）在卷可稽，另有如附表編號1、編號2 所示之MDMA200 瓶及愷他命1 袋扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。又：

㈠本件公設辯護人為被告辯護稱：被告自承因等候前開自稱「吳偉碩」之成年男子還款而持有上開毒品，其持有之時間短暫，並無為該名自稱「吳偉碩」之成年男子隱藏之意思，不具寄藏偽禁藥之主觀故意，況被告攜帶上開毒品站立於路旁，見巡邏員警將至即放下手中之提袋，被告主動告知且交出毒品予巡邏員警之行為，足認被告亦無藏匿之客觀行為，故被告本件應不構成寄藏偽藥、禁藥罪云云。然：按寄藏者，祇要有受寄代藏之犯意與行為，即足當之，至如何藏放該物，係自甲地移至乙地，或在同一地點予以掩飾、藏放，其掩飾、藏放方法為何等，均非所問（最高法院102 年度台上字第4131號判決意旨參照）。經查，被告上開如事實欄二所載之犯行，係受該名自稱「吳偉碩」之成年男子之託而代為藏放保管上開毒品乙情，經被告警詢、偵訊及本院審理時供承明確，堪認被告確係為促使該名自稱「吳偉碩」之成年男子清償債務，同意並收受該名自稱「吳偉碩」之成年男子以裝有如附表編號1 、編號2 所示物品之黑色提袋作為債務質押，並於同日上午2 時40分許，攜帶上開提袋步行至臺北市○○區○○○路0 段00號前等候該名自稱「吳偉碩」之成年男子，被告移動、保管上開毒品之目的乃在為該名自稱為「吳偉碩」之成年男子寄藏偽藥、禁藥、毒品甚明，揆諸前揭說明，公設辯護人辯稱本件被告僅成立持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，不構成寄藏偽藥、禁藥罪之辯詞，尚非可採。

㈡再檢察官固以被告持有如附表編號1 、編號2 所示之毒品數量甚多，主觀上應有販賣之意圖，認被告本件係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪等情。惟按意圖販賣而持有毒品，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀證據，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決可資參照）。經查：被告於警詢、偵查及本院審理時，始終否認具有販賣毒品之意圖，陳稱該等毒品均係該名自稱「吳偉碩」之成年男子交付作為債務質押之用等語（見前開偵查卷第11至12頁、第45頁至同頁反面、第59頁、本院卷第21頁反面至第22頁、第33頁）。又員警係於前述時、地，執行巡邏勤務時，見被告形跡可疑而上前盤查，被告並主動向員警表示其提袋內裝有如附表編號1 、編號2 所示之毒品，因而為警查獲本案並扣得如附表編號1 、編號2 所示毒品，本件員警事前未接獲他人檢舉等情，業經證人紀炳場於本院103 年4月11日審判期日具結證述無訛（見本院卷第52頁），是本件非因員警接獲檢舉或對被告實施通訊監察等偵查作為，懷疑被告有販賣毒品之意圖或行為而查獲本案，復無積極證據足以證明被告曾與他人聯絡販售毒品之事宜，或被告究係有何基於販賣之意圖，持有前述毒品之任何事證，自無從僅以被告持有毒品之數量甚鉅，逕行認定被告確有販賣毒品之意圖。

㈢綜上，被告有如事實欄二所載之犯行，事證明確，應堪認定，應予依法論科。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果。次按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，同法第22條第1 項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」。再按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品；而MDMA亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥；又行政院於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號函為憑（見本院卷第124 頁、第125 頁），故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥（本案並無證據證明扣案如附表編號2 所示愷他命係自國外走私輸入），是本件如附表編號1 之MDMA及編號2 之愷他命分別屬非經許可，依法不得寄藏之禁藥及偽藥，行為人明知為上述成分而寄藏持有者，如其持有分屬第二、三級毒品成分之純質淨重達20公克以上者，除分別成立毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪外，亦分別構成藥事法第83條第1 項寄藏禁藥罪及同條項之寄藏偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」、同條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項寄藏偽禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，足見藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第11條第4 項、第5 項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

三、本件如附表編號1 所示之MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，如附表編號2 所示之愷他命則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，上述成分分屬藥事法所稱之禁藥及偽藥，已如前述；被告收受綽號小宇、自稱「吳偉碩」之成年男子交付上開禁藥及偽藥作為債務質押，徒步攜帶上開禁藥及偽藥於前述地點等候，參酌首揭所述，核被告本件犯行，係犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪及同條項之寄藏偽藥罪。檢察官原起訴被告係犯意圖營利而持有上開毒品罪，此部分所指難謂有據，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告以一行為同時寄藏如附表編號1 所示之禁藥MDMA及如附表編號2 所示之偽藥愷他命，而觸犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪及同條項之寄藏偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪處斷。

四、再被告曾受如事實欄一所示之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷供參，其受徒刑之執行完畢後，再為本件犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本件值勤員警紀炳場、陳倫偉於102 年8 月4日上午2 時40分執行巡邏勤務，在臺北市○○區○○○路0段00號前，發現被告形跡可疑而上前盤查，被告未將置於地上之黑色提袋取走，經員警告知有遺落物品，被告即主動向員警表示提袋內裝有如附表編號1 、編號2 所示之毒品、員警從紙袋之包裝無法目測裡面裝有如附表所示之毒品等情，業據證人即員警紀炳場具結證述明確（見本院卷第52頁至第53頁），堪認被告在員警查獲置放於黑色提袋之禁藥及毒品而發覺本案犯罪事實前，已有自承犯罪而接受裁判之意，參酌前揭所述，核與自首之要件相符，自得依前揭規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告始終坦承犯行，犯後態度良好，惟其為促使該名自稱「吳偉碩」之成年男子清償債務而寄藏持有禁藥及偽藥，且其寄藏持有之數量甚鉅，被告所為對於社會治安之危害性甚大，不宜輕縱，併考量被告之智識程度為大學肄業、以擺地攤為業，並有配偶及甫出生之幼女需要扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、末按沒收為從刑，應附屬於主刑，依從刑附屬於主刑之原則，自不得將沒收部分予以割裂而單獨適用。從而本件扣案如附表編號1 所示之MDMA及如附表編號2 所示之愷他命，雖分別同屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥、偽藥及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級毒品、第三級毒品，然本件被告依藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪、寄藏偽藥罪論罪科刑，基於法律整體適用原則，自無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1 項沒收之規定，參酌上開所述，扣案如附表編號1 、編號2 所示之物自均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收之。再本件因鑑驗取樣而用罄之禁藥MDMA及偽藥愷他命既已滅失，爰不予諭知沒收。另扣案IPHONE 5廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張，遍查全卷均無足證明與被告本件寄藏禁藥之行為有關，自不得逕予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。