臺灣臺北地方法院103年度訴字第275號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第275號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

梁展銘

選任辯護人

楊貴森律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2755號、103 年度毒偵字第959 號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁展銘前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第1525號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於95年1 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵緝字第598 號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第1898號判決，判處有期徒刑4 月確定，並經同院以96年度聲減字第3367號裁定減為有期徒刑2 月確定，於96年8 月30日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔悟，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級及第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並進而施用之犯意分別為下列行為：

㈠於103 年1 月27日晚間11時許，在其位於臺北市○○區○○路00號9 樓之居所，以將海洛因摻於香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡於103 年1 月間某時，在新北市○○區○○路0 段00號7 樓，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小凱」之成年男子，以每兩新臺幣（下同）2 萬8,000 元之代價向「小凱」購買甲基安非他命1 兩（約37.5公克），旋即無故持有之，進而於同年月26日晚間某時許，在其上開居所，以玻璃球吸食器燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次並剩餘純質淨重達20公克以上之甲基安非他命2 包（詳參附表一編號一）。

二、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規範之第二級毒品，且為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，而為下列犯行：

㈠於103 年1 月25日晚間8 時許，在上開居所，將數量不詳之甲基安非他命置放於上開住所客廳桌上或抽屜裡，容任其女友陳昱安自行取用約0.5 公克之甲基安非他命（未逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準），而無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳昱安。

㈡於103 年1 月27日晚間某時許，在上開居所，將上留有微量第二級毒品甲基安非他命殘渣約0.2 公克之甲基安非他命吸食器（未逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準）放置於桌上，容任其友人林佑丞自行取用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予林佑丞。

三、復明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，未經許可，不得無故寄藏、持有，竟於103 年1 月25日，在其上揭之居所，因洪振耀（綽號「耗呆」，所涉違反毒品危害防制條例等案件業經臺灣士林地方法院檢察署以103 年度偵字第2810號、第4417號提起公訴，並經臺灣士林地方法院審理中）所託，除代為保管一只牛皮紙袋【其內裝有可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈共7 顆（口徑9mm 制式子彈）】外，並代為尋找買家，梁展銘應允後，即將上開槍枝、子彈放置於上址住處書櫃上偽裝為辭典之保險箱內，並自斯時起，未經許可而寄藏上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個）及制式子彈7 顆，惟上開槍、彈經梁展銘居中交由買方檢視後，認仍非屬制式槍枝而未就價金、標的物等買賣重要之點達成合致，梁展銘乃要求洪振耀將上開槍、彈取回。嗣洪振耀於103年1 月27日晚間11時許，至梁展銘位於臺北市○○區○○路00號9 樓住處，欲取回上開槍、彈時，為警於103 年1 月28日凌晨0 時10分許，在其上開居所，為警持本院核發之103年聲搜字第208 號搜索票搜索而查獲，並扣得如附表一及附表二所示之物。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本案查獲之槍彈及所採集之尿液經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關予以鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第5979號判決要旨參照）。經查：

㈠證人洪振耀於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其選任之辯護人已就上開供述證據能力表示爭執（參見本院卷第57頁），然證人洪鎮耀於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人洪振耀尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人洪振耀於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

㈡再按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人洪振耀於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。

㈢證人陳昱安、林佑丞於警詢及偵查中之證述，業經檢察官、被告及其選任之辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（參見本院卷第57頁），且經本院於審理時當庭提示為合法之調查，而檢察官、被告及其選任之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。

三、除前開所述外，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

㈠事實欄一㈠㈡部分：

⒈關於施用第一級毒品及第二級毒品部分：訊據被告坦承其有在其位於臺北市○○區○○路00號9 樓之住處內施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（參見本院卷第12頁反面、第56頁反面、第93頁），且其為警查獲所採集之尿液（尿液檢體編號：Q0000000），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，並以氣相層析／質譜儀法（GC/MS ）進行確認檢驗之結果，確呈安非他命類、鴉片類、安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應一情，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及該公司於103 年2 月20日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（參見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第959 號卷第9 頁至第10頁），此外，並有甲基安非他命吸食器2 組及甲基安非他命2 包（詳細鑑定結果及重量參後述）在卷可佐，是被告上揭自白其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙情，堪以採信。至被告雖辯稱：伊是將第一級毒品及第二級毒品一起放在玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧云云（參見本院卷第101 頁反面）。惟查：被告先於警詢中供陳：甲基安非他命是前天（103 年1 月26日）在家吸食，海洛因是昨天（103年1 月27日）晚間11時許在家施用，甲基安非他命是用吸食器，海洛因是加在香菸內吸食等語（參見959 號偵卷第8 頁）；復於偵查中改稱：是103 年1 月27日晚間10時許在成都路住處以玻璃球燒烤吸食其煙霧方式施用，海洛因則是放在香菸裡面吸食煙霧，但伊查獲前並無施用海洛因，可能是屋內洪振耀在施用海洛因，放在香菸內燒烤，吸到二手煙才會尿液陽性反應云云（參見959 號偵卷第45頁反面）；後於本院羈押調查庭、準備程序及審理庭時再行辯稱：是在103 年1 月26日晚間11、12時許（後改稱103 年1 月27日晚間10時許）將海洛因跟甲基安非他命一起以玻璃球燒烤吸食其煙霧，原本是把海洛因放在香菸中吸食，但洪振耀說一起燒烤效果比較好云云（參見本院卷第12頁反面、第56頁反面、第101 頁反面、第102 頁反面）。是被告對於是否有吸食海洛因、分別施用之時間、地點及施用之方式等歷次所為之供述顯有不一，是其上開所述何者可採，自應依其他卷存證據以資認定。查被告雖於本院羈押調查庭及準備程序中陳稱：第一次警詢筆錄是在意識不清中所為之陳述，當時正在退藥、感冒云云（參見本院卷第13頁反面、第56頁反面），然其偵查中雖曾提及其於警詢中有部分陳述不實，然僅供陳：伊在警方供述時只有一段時間意識不清楚，只有陳述槍枝部分不實等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第2755號卷第83頁反面），是其於偵查中對於警詢中所述關於施用毒品之種類、時間及施用方式均隻字未提，參以，若依被告所述其過去施用毒品習慣係將海洛因放在香菸中吸食，該次係因洪振耀提及海洛因跟甲基安非他命放在一起燒烤效果比較好，始會將甲基安非他命跟海洛因一起放在玻璃球燒烤，則其對於此次顯與過去施用習慣迥異之施用方式理當記憶深刻，而不會對於究竟是何時施用、如何施用等均無法翔實記憶且說詞反覆，甚而辯稱關於海洛因部分係吸到洪振耀之二手煙云云，是被告上開關於甲基安非他命與海洛因係同時放入玻璃球中一起燒烤施用等詞，乃事後杜撰之詞，不足採信，仍應以被告於第一次警詢中所為之供述即甲基安非他命是103 年1 月26日在家以吸食器吸食，海洛因是同年月27日晚間11時許在家以加在香菸內施用等語較為可採，是本案此部分之事證已臻明確，其分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

⒉關於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上部分：訊據被告就此部分犯行迭於偵查及本院羈押調查庭、準備程序、審理時坦承不諱（參見959 號偵卷第45頁反面及本院卷第14頁、第56頁反面及第93頁），並有本院核發之103 年度聲搜字第208 號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等在卷可稽（參見2755號偵卷第27頁至第31頁），而扣案之米白色結晶塊2包，經送具有鑑定能力之交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析/ 質譜分析法（GC/MS ）鑑定之結果均檢出第二級毒品Methamphetamine （甲基安非他命）成分【毛重29.0000 公克（含2 袋），淨重27.2000 公克，取樣0.2395公克，餘重26.9605 公克，純度88.2％，純質淨重23.9904 公克】，有該局103 年3 月14日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可查（參見2755號偵卷第146 頁至第147 頁）。此外，復有扣案如附表一編號1 所示含第二級毒品甲基安非他命之白色結晶塊2 包可資佐證，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採憑。本案此部分事證業已明確，被告上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至被告雖於本院審理時稱該批毒品係於103 年1 月25日向洪振耀購入云云，然其先於警詢中提及：幾天前有向住在新北市○○區○○路0段00號7 樓之真實姓名、年籍均不詳，綽號「小凱」之成年男子以3 萬5,000 元購入1 兩甲基安非他命（價格為2 萬8,000 元）與海洛因2 公克，係「小凱」下樓跟伊交易等語（參見959 號偵卷第6 頁反面），後於偵查及本院羈押調查庭、審理時供陳：毒品是過年前長假跟洪振耀買的；伊製作第一次警詢筆錄時正在退藥、感冒，所以神智不清，扣案之毒品係103 年1 月25日以3 萬元之價格向證人洪振耀購入30公克之甲基安非他命，1 月25日晚上交付1 萬5,000 元現金給洪振耀，洪振耀同時將30公克之甲基安非他命交給伊，於1月27日晚上有將餘款1 萬5,000 元交付給洪振耀女友云云（參見959 號偵卷第45頁反面及本院卷第13頁反面、第102 頁），然其於偵查中僅供陳：在警方供述時只有一段時間意識不清楚，係槍枝部分不實等語（參見2755號偵卷第83頁反面），其於偵查中對於警詢中所述毒品來源部分不實乙事，均未曾提及，參以，證人陳昱安、林佑丞於警詢中均未提及扣案毒品係證人洪振耀賣予被告，直至渠等知悉證人洪振耀證述被告販毒情事後，始於103 年3 月19日及同年月11日檢察官訊問時結證稱：查獲當天（即103 年1 月27日）下午5 、6 時許，洪振耀拿1 包目測約半兩之甲基安非他命至被告成都路之住處；警察扣到的東西應該是「耗呆」（即證人洪振耀）的，因為被查獲當天被告跟伊說剩沒多少東西，而當天被告在睡覺，所以猜測那2 包應該是「耗呆」要賣給被告的云云（參見2755號偵卷第152 頁反面至第153 頁、第135 頁反面），是渠等上開於偵查中之證述是否為真不無疑問，況觀諸渠等前開證述，關於毒品交易時間、內容及方式均不相同，且亦與被告所述不符，自難信為真實。從而，被告顯係於知悉證人洪振耀指證其販賣毒品犯行後始翻異前詞，改稱扣案毒品係向證人洪振耀購入，是應以被告於警詢中所為之供述較為可採，應認被告係於1 月間某日向「小凱」購入甲基安非他命後並進而於同月26日晚間某時許，在其上開居所，以玻璃球吸食器燒烤吸食其煙霧之方式，施用該次所購入之第二級毒品甲基安非他命1 次，併此敘明。

㈡事實欄二部分：訊據被告坦承其確有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予其女友陳昱安及其友人林佑丞（參見本院卷第13頁、第56頁反面），此情核與證人陳昱安、林佑丞於警詢、偵查中之結證情節相符（參見2755號偵卷第76頁、第152 頁反面、第43頁反面、第135 頁反面），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案此部分事證已臻明確，其分別無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人陳昱安及林佑丞各1 次之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

㈢事實欄三部分：訊據被告坦承其係於103 年1 月25日自證人洪振耀處取得一只牛皮紙袋【其內裝有可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈共7 顆（口徑9mm 制式子彈）】，並代洪振耀尋找買家，復於取得上開槍枝、子彈後將之放置於上址住處書櫃上偽裝為辭典之保險箱內，並自斯時起，未經許可而寄藏上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1 個）及制式子彈7 顆（參見本院卷第13頁反面、第56頁反面、第93頁），此情核與證人洪振耀於本院審理時之結證情節大致相符（參見本院卷第95頁反面至第96頁），並有本院核發之103 年度聲搜字第208 號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料等在卷可稽（參見2755號偵卷第27頁至第34頁反面），復有改造槍枝支1 及制式子彈7 顆等物扣案可佐。又上開扣案改造槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。至送鑑子彈7 顆，均認係口徑9mm 制式子彈，均可擊發，認具殺傷力一節，有該局103 年2 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件及103 年6 月10日刑鑑字第0000000000號函在卷可按（參見2755號偵卷第125 頁至第127 頁反面及本院卷第82頁），是該改造槍枝1 支及制式子彈7 顆係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，被告不得持有、寄藏之。綜上所述，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，並有上開證據可資補強，故本案此部分事證已臻明確，其寄藏槍砲、彈藥犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有及施用，是核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按實務上歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論，其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、最高法院100 年度臺上字第3834號判決參照）。本案被告於事實欄一㈡所持有之甲基安非他命純質淨重既逾20公克，並又進而施用之，依上說明，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢次按甲基安非他命、MDMA、伽瑪羥基丁酸均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，其中甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命類藥品業經行政院衛生署先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成麻醉藥品類」管理，並明定為管制藥品管理條例第3 條所指之「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），惟安非他命類藥物列入藥事法禁藥之管理迄今仍未解除，猶不失其為禁藥之性質，亦經行政院衛生署80年12月16日衛署藥字第987127號函釋在案，而甲基安非他命既係安非他命之衍生物，亦在禁止之列），是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥。然藥事法所規範者，係藥事之管理，其範圍涵蓋藥品、醫療器材、藥商、藥局及其有關之事項（藥事法第1 條、第4 條可資參照）；而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之一定數量（按行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行（藥事法雖另於95年5 月30日修正公布，惟同法第83條第1 項規定並未修正），為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。經查，證人陳昱安及林佑丞係出於自由意願進而施用第二級毒品甲基安非他命乙節，業經證人2 人於偵查中證述明確，顯見被告於轉讓禁藥甲基安非他命之際，並未以任何言語或肢體上之強暴、脅迫、故意欺騙、消極隱瞞或其他非法方式，強使證人2 人施用其所轉讓之禁藥甲基安非他命；而被告於上開時間轉讓甲基安非他命之數量，業經被告於本院羈押調查庭供陳明確（參見本院卷第13頁），惟無其他積極證據可證明被告確實之轉讓數量，基於有疑惟利被告原則，應以被告轉讓甲基安非他命與陳昱安之數量為0.5 公克；轉讓甲基安非他命與林佑丞之數量為0.2 公克較為可採，且被告所轉讓之數量亦未超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定之淨重10公克之數量，自無依毒品危害防制條例第6 條第2 項或同條例第8 條第6 項、第2 項規定論罪處罰或加重其刑之餘地，故核被告所為，就犯罪事實欄二部分，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告所犯上開2 次轉讓第三級毒品罪之轉讓對象不同，行為時間點先後有間，且由上開2 名證人所述可知，其2 人並非一同約好前往被告住處施用毒品，故應認被告上揭轉讓毒品係分別起意所為，且被告顯係於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪後另行起意分別轉讓上揭毒品予證人陳昱安及林佑丞，又其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為，實為犯罪內涵較高之罪，是其轉讓前所犯持有甲基安非他命二十公克以上之行為不應為其後轉讓之行為所吸收，併此敘明。至被告所為2 次轉讓甲基安非他命犯行，既因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此說明。

㈣又按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言；寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度臺上字第2253號判決參照）。是被告就事實欄三受洪振耀所寄託而藏放查獲槍枝、子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏具殺傷力之子彈罪。被告寄藏後至查獲前繼續持有扣案槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。而未經許可，寄藏與持有槍彈，同規定於該條例第8 條第4 項及第12條第4 項，法條條項相同並無法條變更之問題（最高法院97年度臺上字第77號判決要旨可資查考），故公訴人認被告僅係持有改造槍枝1 支及制式子彈7 顆，固有未洽，惟依上開說明，無庸變更起訴法條。再按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議要旨可供參照）。是以，被告自103 年1月25日某時許起至同年月28日凌晨0 時10分許為警查獲時，即受洪振耀之託，寄藏改造槍枝1 支及制式子彈7 顆之行為，為繼續犯，僅應論以一罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時寄藏制式子彈7 顆，應僅成立單純一罪。末被告以一行為同時寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝1 支及具殺傷力之制式子彈7 顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。又依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院100 年度臺上字第2161號判決、96年度臺上字第7613號判決要旨可供參照）。查被告為警查獲後，於偵查及審理中均自白犯罪，並於偵查及本院審理時供出扣案槍枝之來源為證人洪振耀，且提供洪振耀之正確年籍資料供檢警查緝，而檢察官亦根據被告之供述前往洪振耀位於臺北市○○區○○街00巷0 號3 樓住處搜索，並另行偵辦洪振耀違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌等情，除據證人洪振耀於本院審理時證述明確外，亦有臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第2810號、第4417號起訴書各1 份附卷可查（參見本院卷第93頁及第107-1 頁至第107-3 頁），又扣案槍枝係經被告寄藏後即為警查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用，爰依該規定減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定得減至3 分之2 。

㈥被告所為上揭施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、二次轉讓禁藥及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，持有、施用及轉讓毒品行為嚴重危及自己及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，而犯本案之罪，危害自己及他人身心健康及社會風氣，另明知寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，所為實屬不該，然考量被告犯後坦承上揭犯行且持有槍彈之時間非長且，兼衡被告所持有之第二級毒品甲基安發他命之數量暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯得易服勞役之2 次轉讓禁藥部分定如主文所示之應執行刑，復就被告所犯不得易科罰金及易服勞役之施用第一級毒品、持有第二級毒品二十公克以上及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪定如主文所示之刑，以示懲戒。

四、沒收之諭知：

㈠扣案如附表一編號1 所示之米白色結晶塊2 袋（詳細重量參見如附表一編號1 ），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬，又鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。至鑑定機關交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，堪認本案用以承裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共2 只並未與甲基安非他命完全析離，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號2 所示之所示之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物），為被告所有，供其聯繫購入扣案第二級毒品使用，業據被告供述在案（參見本院卷第103 頁），核屬被告犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之主文項下宣告沒收。扣案如附表一編號3 所示甲基安非他命吸食器2 組，乃被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供述明確（參見本院卷第103 頁），自應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，然因本案被告所犯施用第二級毒品罪業為其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所吸收，自應於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之主文項下宣告沒收。扣案如附表一編號4 所示之電子磅秤2 臺，乃被告所有供其秤其購入毒品重量所用之物，亦經被告陳述在卷（參見本院卷第103 頁），核屬被告犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之主文項下宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號5 具殺傷力而屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，至如附表二編號1直徑9 ㎜之制式子彈7 顆，原雖均具殺傷力而屬違禁物，然其彈藥部分已因鑑定試射擊發而燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，均已不具子彈之外型及功能，已無殺傷力，而非違禁物，是如附表二編號1 所示之直徑9mm 制式子彈7顆，爰均不為沒收之諭知。另扣案如附表二編號三所示之空氣槍2 支（槍枝管制編號分別為新北鑑0000000000號及新北鑑0000000000號），經警以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，認槍枝管制編號新北鑑0000000000號空氣槍1 支，係氣體動力式槍枝，以填充氣體或拋棄式二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，因欠缺具儲氣槽之彈匣，無法鑑驗。至槍枝管制編號新北鑑0000000000號空氣槍1 支，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g ）最大發射速度為49公尺／秒，計算其動能約1.1 焦耳，換算其單位面積動能為3.7 焦耳／平方公分，均無殺傷力，此有新北市政府警察局103 年2 月11日北警鑑字第0000000000號鑑驗書暨附件在卷可查（參見2755號偵卷第129 頁至第130 頁反面），均非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

㈢至扣案如附表二編號2 所示之物，雖係被告所有，然與被告所涉上開犯行無涉，業經被告於本院審理時供陳在卷（參見本院卷第103 頁），且無證據足資證明上開物品與被告所涉上開犯行有關，本院自不得就此為沒收之諭知。另扣案如附表二編號4 所示之混有桃紅色粉末之白色結晶粒2 袋（詳細重量參見附表二編號4 ），雖係被告所有且檢出第三級管制藥品TEMPP 成分（參見2755號偵卷第146 頁及本院卷第103頁），然與無證據足資證明上開物品與被告所涉上開犯行有關，自應責有檢察官另為適法之處置，併予陳明。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告梁展銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年1 月間某日，在其上開居所，以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予洪振耀。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨及94年度臺上字第2033號判決要旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人洪振耀之證言為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有為上開犯行，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品甲基安非他命等語（參見本院103 年度偵聲字第44號卷第8 頁及本院卷第13頁、第56頁反面、第93頁）。然：

㈠證人洪振耀固先於警詢中供稱：伊最近一次施用甲基安非他命時間是103 年1 月27日，該次施用之毒品是同年月22日晚間6 時許在被告成都路之住處跟被告購入，是以2,000 元購入1 公克甲基安非他命，並當場交付現金與毒品云云（參見1755號偵卷第53頁反面）。繼於偵查中結證稱：最後一次施用甲基安非他命是103 年1 月27日在被告家施用，是被告請伊施用，伊有在103 年1 月初以2,000 元跟被告購入甲基安非他命1 小包，交易地點是被告住所，一手交錢一手交貨，買到的甲基安非他命已經用掉了，購買毒品前並未先聯繫，而是直接到被告住所，被告看到伊就會直接開門云云（參見2755號偵卷第111 頁）。復於本院審理時結證稱：103 年1月27日到被告成都路住處時，被告有拿出甲基安非他命請伊吃，伊有詢問價錢。伊記得在103 年1 月份有跟被告購買過一次甲基安非他命，價錢是1 公克1,500 元，被告在伊迪化街擺攤處將毒品交給伊，當時是購買2,000 元，偵查中回答交易地點是在被告住所是指1 月27日那次，且迪化街跟被告住所就在附近而已，伊當時是打電話給被告，請被告拿到伊迪化街1 段19號店門口，在電話中沒有跟被告提及要購買多少量，只說要買，因為被告都強調在電話中不要講這個，都說過來了就會知道，伊在103 年1 月購買毒品的對象只有被告1 人，也只有迪化街該次交易成功，但交易詳細日期忘記了云云（參見本院卷第93頁至第96頁），是證人關於毒品交易之時間或為1 月初、1 月22日，甚或1 月27日；地點則有被告成都路住處或證人迪化街營業處；數量又有以2,000 元購入1 公克或1 公克為1,500 元而購入2,000 元；交易方式有直接到場或先行電聯等，就毒品交易之關鍵事項所為之證述前後出入不一，衡情證人已自承於103 年1 月間有向被告1 人購買毒品，且僅交易成功1 次，其理應對於交易之細節印象深刻且記憶猶新，當不會前後對於交易之重要事項說詞迥異，是證人前開證述顯屬有疑，不能輕信。

㈡況施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力（最高法院97年度臺上字第383 號判決意旨參照）。查證人洪振耀有施用甲基安非他命乙事，業據其於本院審理時供陳明確（參見本院卷第頁），其所為之供述乃施用毒品者之供述，故為擔保其供述之真實性，除其前後無瑕疵之單一指述外，尚須有其餘補強證據加以佐證，惟本案非但證人之證述先後歧異而足生疑，已如前述，甚且雖有扣案之甲基安非他命2 包，然因證人對於向被告購入毒品之詳細時間已不復記憶，是於被告購入扣案毒品之時間可能係於為警查獲前幾日下，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，無從據此資為補強證人洪振耀證述之補強證據。

㈢綜上所述，證人洪振耀上開證述顯有瑕疵，且缺乏其他積極足資佐證被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非命予證人洪振耀，從而，公訴人憑以認定被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命1 次犯行之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。

肆、綜上所述，公訴人憑以認定被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭規定及說明，應認不能證明被告犯罪，自應就此部分為無罪之諭知。

上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第55條、第50條第1 項第3 款、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長 法 官 吳定亞