臺灣臺北地方法院103年度訴字第612號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第612號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

范月琴

選任辯護人

洪國誌律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20496 號），本院判決如下：

主文

事實

一、范月琴明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之行為方式、販賣數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之販賣對象，而完成如附表一所示各次販賣第二級毒品之交易，並取得如附表一所示之販賣所得。嗣經警依本院核發之通訊監察書對范月琴持用之門號0000000000號及0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，並於民國103 年9月24日下午10時15分許，經范月琴同意，在其位在新北市○○區○○街00巷00號住處內執行搜索，扣得如附表二所示之行動電話2 具（含SIM 卡），而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告范月琴於警詢及偵查中之供述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項有明文規定。本件被告雖於本院審理時辯稱：伊沒有販賣毒品，於警詢時原本只承認有施用毒品，但當時為半夜，且伊尚在退藥階段，頭腦不清醒，員警說只要伊配合全部承認及簽名，伊吸食毒品之犯行就可獲輕判，於是伊配合，到了偵訊時則因不了解檢察官訊問之內容，而為錯誤陳述云云（見本院卷第111 頁背面至第112頁、第192 頁）；其辯護人亦為其辯護稱：被告於警詢中之自白係受警方誘導所為，且員警並未告知被告可拒絕夜間訊問，程序上亦有違夜間訊問之規定，偵查中之自白係因不了解檢察官訊問之內容而為坦承，均應不具證據能力云云（見本院卷第112 頁、第127 至129 頁）。然查：

㈠被告於103 年9 月25日製作警詢筆錄時，經警告知時間為上午2 時20分許，仍表示同意製作筆錄，並自陳：精神狀況正常、可以清楚回答問題等語，過程中，員警明確告知：「累了休息一下，就明天再問。好不好？這是你的權利，好不好？」、「你要喝水還是喝咖啡還是怎麼樣，還是要休息，你要跟我們講，好不好？你現在想休息，那我們就休息」、「（被告問：所謂的休息是睡覺的休息？還是自由活動的休息？）都可以啊，你要休息就下去休息，然後明天早上再把筆錄完成，這都看你啊」等語，此有本院受命法官勘驗前開警詢錄影光碟之勘驗筆錄1 份附卷可佐（見本院卷第123-1 頁背面、第123-19頁背面），足見員警係經被告同意後始進行夜間訊問，並明確告知被告有隨時要求休息、停止詢問之權利，並無任何趁被告身體狀況不佳而以利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正行為取得被告自白之情形。又被告警詢過程均係採一問一答方式進行，員警態度溫和，不時關心被告是否需如廁、抽煙、喝水、洗臉、休息等之生理需求，亦查無被告所指員警以輕判施用毒品罪來利誘被告承認販賣毒品之情事；而被告於警詢時之聲音、表情均屬自然，回答流暢，偶露笑容，無明顯異狀，其雖坦承本案犯行，然就員警詢問本案犯行以外涉有犯罪嫌疑部分則供稱：伊有好幾個小孩要養，怕承認販賣毒品會被抓起來關，擔心小孩子沒人養等語，亦有前揭本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第123-1 至123-24頁），被告於警詢時，對於詢問事項部分承認、部分否認，思路清晰，回答無明顯異狀，且就販賣毒品之罪責較重乙情，知之詳確，豈有為求另案施用毒品之輕罪獲得輕判，而率然捏造不利於己、罪刑更重之販賣毒品行為？是被告前開辯稱：當時為半夜，伊尚在退藥階段，頭腦不清楚，員警說只要伊配合全部承認及簽名，伊吸食毒品之犯行就可獲輕判，伊係為求施用毒品罪輕判，而配合員警之要求全部承認販毒云云，不足採信。

㈡被告於103 年9 月25日下午2 時54分在臺灣臺北地方法院檢察署接受檢察官偵訊時供承：「（提示譯文）（問：你於103 年7 月30日20時07分09秒及103 年7 月30日20時50分15秒A ：0000000000（范月琴）B ：（楊為橙）電話談話內容是為何？）對話中的『飯』指的是安非他命」、「（問：你跟楊為橙說：『現在來我家拿』是否指的是到你中和的家中拿第二級毒品安非他命？）是」、「（問：103 年7 月30日這次有無交易成功？）印象中，楊為橙有來就是有交易成功」、「（問：證人洪曉彬於103 年5 月7 日在本署檢察官偵查中具結，指稱其於103 年4 月29日許：撥打妳的行動電話0000000000、0000000000與妳聯絡，並向妳以新臺幣（下同）1,000 元購得0.5 公克安非他命，妳究竟有無販賣安非他命給洪曉彬？）有」、「（問：妳在警詢中說：『我是在103年4 月29日在洪曉彬住處（○○區○○街00巷00號內），將0.5 公克安非他命以1,000 元販售給洪曉彬』，是否正確？）是，正確，這個住址就是我跟洪曉彬在住的」等語明確（見偵卷第75頁背面至第76頁），核與其於警詢中陳述相同。倘若被告於警詢中所為供述，係警員以疲勞訊問或其他不正之方法取得，何以當天下午檢察官偵訊時，被告仍作與警詢時相同之供述？益徵被告抗辯：伊在警詢所為之陳述不具自白任意性云云，實難採信。

㈢再觀之被告於偵訊過程回答流暢，對於檢察官所詢事項均能準確回應，問答間並無相扞格之處，此有本院受命法官勘驗前開偵訊錄影光碟之勘驗筆錄1 份在卷可查（見本院卷第123-24至123-27頁）。倘若被告於偵查中誤解檢察官訊問內容，如何能精準回答問題？是被告辯稱：伊於偵訊時因不了解

㈣綜上，被告於警詢及偵查中所為之自白，堪認均係出於自由意志所為，並無不正取供之情形，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，應均具有證據能力。

二、證人楊為橙於偵查中之證述：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用證人楊為橙於偵查中之證述，係經檢察官以證人之身分對其為訊問，並於具結後陳述親身經歷本案發生經過，筆錄錄製過程均經全程錄音，並使證人楊為橙連續陳述，可信性極高，查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開證人楊為橙供述時之外部情狀，亦無證據顯示其供述有顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認證人楊為橙於偵查中之證述具有證據能力。

三、證人洪曉彬於偵查中之證述：查證人洪曉彬於偵查中係以該案被告之身分為陳述，對於本案被告而言，固屬被告以外之人於審判外之供述，且未經具結及經被告對質詰問，但衡諸刑事訴訟法第159 條之3 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡，是依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外認為此類傳聞證據有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要（最高法院102 年度台上字第3990號判決、103 年度台上字第491 號判決意旨及最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。本院審酌證人洪曉彬於偵查當時已自承施用毒品，且其於偵訊時所為供述，亦均與其於檢察事務官詢問時之供述內容互核相符，復查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，堪認其偵查中之供述具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，自具有證據能力。

四、證人楊為橙於警詢中之供述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人楊為橙經本院傳喚到庭作證，其於本院審判中之證述情節，有部分與先前於警詢中之陳述不一致，觀諸證人楊為橙於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自被告同庭在場之心理壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，較有可能據實陳述，是上開證人楊為橙於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及說明，證人楊為橙於警詢時之陳述，與審判中不符部分具有證據能力，與審判中相符部分則無證據能力。

五、證人洪曉彬於檢察事務官詢問時所為之供述：按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159 條之3定有明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本案證人洪曉彬於本院審理時，因所在不明而傳、拘無著，惟其前於另案檢察事務官詢問時所為之供述，係於一問一答、全程錄音之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於檢察事務官詢問時所為之供述，自具有證據能力。

六、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：

㈠訊據被告於本院審理中矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊於103 年4 、5 月間沒有跟證人洪曉彬住在一起，伊接到證人洪曉彬詢問毒品之電話後，事實上沒有到證人洪曉彬住處與證人洪曉彬見面，也沒有金錢上之交易；另伊於103年7 月30日是請證人楊為橙施用毒品，沒有販賣毒品給證人楊為橙，證人楊為橙交付的錢是給小孩的生活費云云（見本院卷第110 頁背面至第112 頁、第192 、193 頁）；其辯護人則以：證人洪曉彬於檢察事務官詢問時先說毒品是向「阿賢」購買，後來又改稱是向被告購買，前後說詞不一，不足信實；又證人楊為橙為被告所生3 名子女之生父，不定時給予被告零用錢作為扶養小孩之生活費，被告於103 年7 月30日縱有向證人楊為橙收取700 元之金錢，此與被告交付毒品予證人楊為橙間應無對價關係等語置辯（見本院卷第114 至頁）。

㈡關於如附表一編號1 販賣毒品予證人洪曉彬部分：

1.此部分事實，業經被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵卷第7 頁背面至第8 頁、第75頁背面至第76頁），核與證人洪曉彬於檢察事務官詢問及檢察官偵查時之供述大致相符（見偵卷第13至14頁、第16頁），並有本院103 聲搜字第1163號搜索票、自願搜索同意書、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及本院受命法官於104 年7 月24日勘驗被告於103年9 月25日警詢及偵訊錄影光碟之勘驗筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第41至47頁，本院卷第123-1 至123-27頁），堪認被告於警詢及偵查中之任意性自白與事實相符，足資採信。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪曉彬之犯行，應堪認定。

2.被告於本院審理時雖辯稱：伊於103 年4 、5 月間沒有跟證人洪曉彬住在一起，伊接到證人洪曉彬詢問毒品之電話後，並沒有去證人洪曉彬之住處，也沒有見面，後來不了了之云云，惟此與被告於警詢及偵查中供稱：證人洪曉彬所稱於103 年4 月29日許有撥打伊行動電話門號0000000000號及0000000000號聯絡，並以1,000 元購得0.5 公克安非他命等情屬實，伊確有販賣安非他命給證人洪曉彬，伊是於103 年4 月29日在證人洪曉彬位在新北市○○區○○街00巷00號之住處，將0.5 公克安非他命毒品以1,000 元販售給證人洪曉彬，伊與證人洪曉彬同住在上址等語不符（見偵卷第8 、76頁），亦與證人洪曉彬於檢察事務官詢問及檢察官偵查時供稱：伊有跟被告買毒品，被告為63年次，行動電話門號為0000000000號及0000000000號，伊買毒品時都會打電話給被告，103 年4 月29日星期二，伊是打電話給被告，被告到伊住處，拿0.5 公克價值1,000 元之安非他命給伊等語相佐，堪認被告於本院審理中改口否認犯罪，洵屬推諉卸責之詞，不足採信。

3.被告之辯護人雖為被告辯護稱：證人洪曉彬於檢察事務官詢問時先說毒品是向「阿賢」購買，後來又改稱是向被告購買，前後說詞不一云云（見本院卷第110 頁背面至第111 頁）。然查，證人洪曉彬於偵訊時供稱：伊有向「阿賢」拿毒品，另外有跟被告拿毒品，103 年4 月29日星期二，伊是打電話給被告，被告到伊住處，拿0.5 公克之安非他命給伊等語明確（見偵卷第16頁），則證人洪曉彬於偵查中已敘明：伊購買毒品之上游包括「阿賢」及被告，伊於103 年4 月29日係向被告購買毒品等情甚詳，難認其前後說詞不一，是辯護人之上開辯護亦不足為被告有利之認定。

㈢關於如附表一編號2 販賣毒品予證人楊為橙部分：

1.此部分事實，業經被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵卷第7 頁背面至第8 頁、第75頁背面至第76頁），核與證人楊為橙於警詢中證稱：伊都是以電話和被告聯絡購買毒品的事宜，被告的電話號碼是0000000000號，大約向被告拿過毒品2 到3 次，伊與被告會用「飯」來暗指安非他命，伊於103 年7 月30日下午8 時50分許到新北市○○區○○路00號之8 即被告住處，被告給伊0.3 至0.5 公克安非他命在現場施用，代價就是平常如果被告生活困難急需要錢，伊會無條件給被告500 至1,000 元應急等語（見偵卷第18頁至背面），及於偵查中具結證稱：被告總共賣2 、3次，伊記得103 年7 月30日左右這一次，伊向被告拿安非他命，是在中和區員山路向被告拿的，數量大約是0.3 至0.5 公克，被告生活困難會來找伊等語大致相符（見偵卷第72頁），並有本院103 年聲監續字第504 號通訊監察書（含附件及被監聽電話表）、被告持用之行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號持用人即證人楊為橙於103 年7 月30日通話之通訊監察譯文、本院103 聲搜字第1163號搜索票、自願搜索同意書、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表6 紙及本院受命法官於104 年7 月24日勘驗被告於103 年9 月25日警詢及偵訊錄影光碟之勘驗筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第22至23頁、第34至36頁、第41至47頁、第62至67頁，本院卷第123-1 至123-27頁），堪認被告上開於警詢及偵查中之任意性自白與事實相符，足資採信。

2.毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。查證人楊為橙於警詢時供稱：伊都是以電話和范月琴聯絡「購買」毒品的事宜，被告於103 年7 月30日下午8 時50分許在其新北市○○區○○路00號之8 住處內給伊0.3 至0.5公克安非他命在現場施用，「代價」就是平常如果被告生活困難急需要錢，伊也會無條件給被告500 到1,000 元應急等語，已如前述；又證人楊為橙於本院審理時證稱：安非他命當時的市價大約1 公克2,000 元，被告提供給伊施用的安非他命目測約0.3 公克等語（見本院卷第187 頁、第188 頁背面）；參以被告交付予證人楊為橙約0.3 公克之甲基安非他命數量，依當時交易行情換算，核與證人楊為橙交付予被告之「代價」700 元金額相當（計算式：2000*0.3＝666.7 ），足見證人楊為橙與被告間就上開甲基安非他命之交付為「買賣」關係無訛。

3.證人楊為橙於偵查中雖證稱：伊給被告錢是照顧被告生活上的困難云云（見偵卷第72頁）；復於本院審理時證稱：伊於103 年7 月30日下午8 時50分許前往被告住所，被告請伊施用安非他命，伊給被告錢是小孩子的生活費，不是毒品上的關係云云（見本院卷第187 至188 頁）。然查，證人楊為橙於本院審理時先證稱：伊於103 年7 月30日當天沒有交付被告任何金錢云云（見本院卷第186 頁背面），嗣經本院提示被告於偵查中自承有向證人楊為橙收取700 元之供述後改稱：這是生活費用云云（見本院卷第187至188 頁），已見證人楊為橙於本院審理中之證述，有迴護被告之嫌；參以證人楊為橙於偵查中固證稱：被告生活困難找伊，伊係提供金錢照顧被告生活云云，然於本院審理時卻證稱：被告無償提供伊甲基安非他命施用云云，若依證人楊為橙所述，被告生活困難急需接濟，豈會無償供應單價至鉅之甲基安非他命予證人楊為橙？證人楊為橙此部分證述顯不合常情，益徵被告於偵查中所稱：伊需要用錢，伊問證人楊為橙身上有沒有錢，證人楊為橙說不多，然後證人楊為橙問伊上有沒有「飯」或「粥」，伊說只有「飯」，就是安非他命，伊就拿約0.2 、0.3 克的安非他命給證人楊為橙，小孩子都是伊在養，伊也失業中，所以才做這個事情等語（見偵卷第76頁），較為可採，是證人楊為橙所稱：伊所交付之金錢為生活費，與毒品無關云云，難以盡信。

4.被告於本院審理時雖辯稱：伊於103 年7 月30日是請證人楊為橙施用毒品，沒有販賣毒品給證人楊為橙，證人楊為橙交付的錢是給小孩的生活費云云。然參之103 年7 月30日證人楊為橙於電話中與被告之對話內容為）：（前略）被告范月琴：錢要帶著喔，錢要帶著喔。證人楊為橙：媽的，又要帶錢喔，不是要招待的喔。被告范月琴：沒有啦，你當作我是什，我也是從阿燦那邊拿。（以下略）此有被告持用之行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號持用人即證人楊為橙於103 年7 月30日之通訊監察譯文1 份附卷可考（見偵卷第23頁），核與被告於警詢及偵訊時供稱：伊於103 年7 月30日下午8 時50分許，在位於新北市○○區○○路00○0 號住處販售安非他命毒品給證人楊為橙，證人楊為橙以700 元向伊購得0.2至0.3 公克之安非他命毒品，伊在電話中叫證人楊為橙要帶錢，因為證人楊為橙常常沒帶錢，又要跟伊要毒品，證人楊為橙在電話中說「媽的，又要帶錢喔，不是要招待的喔」，是證人楊為橙想跟伊拿毒品，看伊能不能請他，當天本來伊要跟證人楊為橙收1,000 元，但證人楊為橙說他身上只有700 元了，叫伊幫忙墊300 元，只有當天有交易成功，另外有3 次伊都是無償提供證人楊為橙施用安非他命毒品等語勾稽一致（見偵卷第7 頁背面至第8 頁、第75頁背面至第76頁），益見被告於電話連繫時已明確向證人楊為橙表達當天必須帶錢才能來拿毒品，不願無償招待證人楊為橙，並為此向證人楊為橙收取700 元等情，是被告主觀上有藉交付毒品以獲取對價之意圖，而在客觀上亦有以毒品換取金錢之行為甚明，被告上開於本院審理時所辯，洵屬推諉卸責之詞，難以採信。

㈣綜上所述，被告所辯：伊沒有販賣毒品給證人洪曉彬、楊為橙云云，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應均依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於103 年4 月29日及103 年7 月30日所為2 次販賣第二級毒品之行為，時間、地點均不相同，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

㈢查被告：①於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現業已改制為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第789 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行有期徒刑1年確定；②於97年間因施用毒品案件，經同法院以97年度簡字第3996號判決判處有期徒刑6 月確定；上開①、②罪刑，經同法院以97年度聲字第4639號裁定應執行有期徒刑1 年6月確定；嗣③於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1792號判決分別判處有期徒刑4 月、8 月，並定應執行有期徒刑10月確定；又④於97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10303 號判決判處有期徒刑4月確定；上開③、④罪刑，經同法院以98年度聲字第1234號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並接續上開①、②罪刑執行，於99年12月14日縮短刑期假釋出監，於100 年3 月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；⑤於100 年間因施用毒品案件，經同法院以100 年度簡字第8493號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年8 月23日易科罰金執行完畢；⑥於101 年間因施用毒品案件，經同法院以101 年度簡字第7351號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年1 月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第198 至213 頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重本刑，然因毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為有期徒刑及其併科罰金刑部分予以加重。

㈣按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣第二級毒品係因生活困頓、急需用錢，此2 次販賣所得分別為1,000 元、700 元，規模非鉅，且被告1 人單獨販賣，販賣對象為共同生活居住之人及前男友等關係較友好親密之人，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，分別減輕其刑，並均依法先加後減。

㈤爰審酌被告除前述構成累犯之前科外，尚有多次因施用毒品案件經法院論罪科刑確定之前案紀錄，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，素行可謂不佳，又正值壯年，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視法令禁制，為牟一己之私利，擅為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪目的係因生活需用錢，手段為買家透過撥打行動電話聯絡被告，被告始加以應允販毒，本案查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2 次、販賣毒品之克數不多、犯罪所得分別為1,000 元、700 元，暨其自述高職畢業之智識程度，現於監所執行前案殘餘刑期，入監前從事美容美髮、夜市擺攤及於酒店工作，月收入為2 萬至8 萬元不等之生活狀況（見本院卷第193 頁背面至第194 頁）等一切情狀，就被告各該犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈥扣案物及犯罪所得之沒收：

1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議紀錄參照）。

2.查業經檢察官發還而未扣案之如附表二所示行動電話2 具，乃被告所有之物，其內分別裝載之行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 張均由被告管領使用迄今，且如附表二編號1 、2 所示行動電話及如附表二編號2 所示行動話分別供被告用於本案聯繫販賣毒品予證人洪曉彬、楊為橙事宜等情，業據被告於警詢及偵訊中、證人洪曉彬於檢察事務官詢問時及證人楊為橙於警詢中供陳明確（見偵卷第6 頁至背面、第7 頁背面至第8 頁、第13頁、第18頁背面、第75頁背面至第76頁背面），並有扣押物品目錄表及通訊監察譯文等件在卷可佐（見偵卷第46頁、第22至23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

3.另被告販賣甲基安非他命予證人洪曉彬、楊為橙之所得分別為1,000 元、700 元，雖未扣案，惟係被告販賣第二級毒品所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該販賣第二級毒品犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。

4.至本案雖另有安非他命吸食器1 組及如附表三所示之物扣案（見偵卷第46頁之扣押物品目錄表，其中如附表三所示之物業經檢察官發還被告），惟尚無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行有關，自不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第65條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務

刑事第七庭審判長法 官 雷淑雯

附錄本案論罪科刑法條全文：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。