臺灣臺北地方法院103年度訴字第684號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第684號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

洪楚偉

選任辯護人

張世和律師

　　　　　　黃振城律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第18384 號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪楚偉知悉具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有之。詎其竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國96年間某時許，經由雅虎奇摩購物網站得悉販售槍枝之訊息，遂與某真實姓名年籍不詳之成年賣家，相約在桃園縣楊梅市濱海公路附近某處，以新臺幣（下同）7,000 元之代價，購得以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之具有殺傷力空氣長槍1 支（單位面積動能：45.2焦耳/ 平方公分、槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、黑色瓦斯鋼瓶2 罐及鋼珠1 包，而自斯時起持有之。嗣於103 年9 月5 日8 時許，為警分持本院核發之搜索票及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，至洪楚偉位在新北市○○區○○路○段000 巷0 弄0 號3 樓住處執行搜索及拘提，當場扣得上開空氣長槍1 支、黑色瓦斯鋼瓶2 個及鋼珠1 包，始悉上情。

二、另洪楚偉因不滿張曾彬拒絕開立薪資證明予其母李○拔，遂與裴廣中、徐志豪、韋厚安（洪楚偉涉犯傷害、無故侵入住宅及毀損；裴廣中、徐志豪、韋厚安涉犯傷害、無故侵入住宅等部分，均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分。裴廣中、徐志豪、韋厚安涉犯強制部分，經本院判刑在案）共同基於強制之犯意聯絡，於103年7月27日凌晨0時3分許，由洪楚偉攜帶無殺傷力之仿M84型氣體動力式黑色空氣手槍1支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）插於右後腰際，夥同裴廣中、徐志豪及韋厚安一同搭乘計程車前往張○彬位在新北市○○區○○路○段000巷0號住處，適遇張○彬之姪兒張○偉返回上址，張○彬之配偶林○鈴見狀始開啟大門，洪楚偉等4人則趁機侵入屋內，嗣洪楚偉見張○彬人至客廳，旋將其押坐於沙發(惟尚未達剝奪人之行動自由之程度)，並掏出上開手槍在張曾彬面前揮舞，當場質問張○彬為何不開立薪資證明，且須就此事向其母道歉，藉此強暴、脅迫方法令張曾彬以電話向李○拔道歉，使其行無義務之事，迨張○彬結束通話後，洪楚偉仍不滿足，旋持上開手槍揮擊張○彬頭部，致其頭破血流受有頭皮開放性傷口約4公分之傷害，續由徐志豪趨前作勢踢踹張○彬，裴廣中則以台語向張○彬恫稱：「你不可以報警，否則我可以讓你在安康這裡住，也可以不讓你在這裡住！」等語，並質問張○彬要如何處理洪楚偉母親之事，期間韋厚安則站守門口而在場助勢。嗣經張○彬報警處理，因而循線查獲，嗣於103年9月5日8時30分許，為警經洪楚偉之妻子葉○琴之同意，在葉○琴位於新北市○○區○○街000號工作處扣得洪楚偉所有之前述無殺傷力之仿M84型氣體動力式黑色空氣手槍1支。

三、案經張○彬告訴暨新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告洪楚偉及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於本院審理時均坦承無訛（參見本院卷第93頁正反面），且事實一部分，有扣案之上開空氣長槍1支、黑色瓦斯鋼瓶2 個及鋼珠1 包、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、照片等可稽（參見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第18384 號卷〈下簡稱：偵字卷〉第17頁至第34頁），又扣案之空氣長槍1 枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），經送請鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次結果，其中彈丸（直徑7.99mm、重量2. 10g）最大發射速率為147 公尺/ 秒，計算其動能約22.7焦耳，換算其單位面積動能為45.2焦耳/ 平方公分，而關於關於殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；而關於殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥力。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。是扣案空氣長槍經鑑驗結果，渠單位面積動能已逾具殺傷力之標準乙情，此有新北市政府警察局新店分局103年9 月17日新北警店刑字第0000000000號函暨附件新北市政府警察局103 年9 月9 日北警鑑字第0000000000號鑑驗書1紙暨送驗空氣長槍之採證照片在卷可按（參見偵字卷第153頁至第156頁）。而事實二部分，復有證人張○彬（即告訴人）及其配偶林○鈴、同案被告裴廣中、徐志豪、韋厚安（即共同正犯）於警詢時、偵查中及本院準備程序中之證述、結證在卷可憑（參見偵字卷第40頁至第43頁、第48頁至第50頁、第125頁至第129頁、本院卷第60頁至第61頁），並有告訴人傷勢情形及監視錄影畫面（顯示日期時間103年7月26日23時40分許至同日23時55分許）翻拍照片20張、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院診斷證明書1份等在卷可佐（參見偵字卷第56頁至第65頁、第92頁）。基上，足認被告前揭任意性自白，經核與事實相符。本件事證明確，被告前揭各犯行，均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨可資參照）。查被告係自96年間某時起至103 年9 月5 日為警查獲時止，未經許可，持有具殺傷力之空氣槍，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日經總統修正公布，並同年1 月7 日生效施行之後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法，無庸為新舊法比較。是核被告事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。又依卷內事證，並無積極證據足認被告有持該槍枝遂行其他犯罪行為，是其犯罪所生危害非屬重大，情節尚屬輕微，爰依同條例第8 條第6 項之規定，就被告所犯之罪減輕其刑。核被告事實二所為，係犯刑法第304 條第1 項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪。被告與同案被告裴廣中、徐志豪、韋厚安等人，就上開事實二犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）爰審酌被告未經許可，自96年間某時起持有前開具殺傷力之空氣長槍，時間非短，對社會治安潛藏一定之危害，又其另因不滿告訴人拒開薪資證明予其母，不思理性溝通或循法律途徑解決，竟與裴廣中、徐志豪、韋厚安等人共同為前開事實二犯行，其所為各犯行，本均應嚴懲；惟念被告坦承犯行，甚有悔意，考量被告係供個人收藏把玩而持有空氣長槍，業經被告自述在卷（參見本院卷第93頁），迄未發現在其持槍期間有持槍另犯他案，對社會尚未構成重大危害，且空氣槍危害程度相較其他槍枝輕微，又被告就事實二犯行，主因被告愛母心切，又因飲酒致情緒失控，一時衝動而為，復被告犯罪後業已透過其妻葉○琴向告訴人致歉取得諒解（參見偵字卷第123頁反面、第126頁反面至第127頁、第134頁、第136頁），犯罪後態度尚可，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、在事實二犯行中居要角及事實二之犯罪所生損害已有減輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就持槍併科罰金之部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆，並就被告前開各宣告刑，定其應執行刑。

（三）按受2 年以下有期徒刑之宣告，而有前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，此刑法第74條第1 項第2 款規定至明。而查被告前案犯重利罪，經本院84年度訴字第2588號判處有期徒刑3 月確定暨執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又考量被告之父母親年事已高、其父親洪○思與其妻子均疾病纏身、被告經營便當店、為家庭支柱、經濟來源者，此有商業登記抄本、診斷證明書（洪良思、葉鳳琴）等在卷可憑（參見偵字卷第137頁、第97頁至第100頁），其因一時失慮致罹刑典，經此偵審教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核其犯罪情節及其家庭環境等情，兼參酌被告辯護人請求給予緩刑之意見（參見本院卷第94頁），認被告前開所受之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。然為確實督促被告保持正確法治觀念及彌補其為本案犯罪所生危害等考量，為收啟新及惕儆之雙效，尚有科予被告一定負擔之必要，此不只可避免短期自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化、矯治之目的，以及參酌被告辯護人具狀之意見（參見本院卷第96頁），爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向公庫支付40萬元，及應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220小時之義務勞務；並依同法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此述明。

（四）沒收：

1、扣案之空氣長槍（氣體動力式槍枝）1 支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）係屬違禁物，業經新北市政府警察局鑑驗屬實，已如前述所載，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項罪名項下宣告沒收。而扣案之黑色瓦斯鋼瓶2 個（其中1 個已安裝於前述空氣槍，參見偵字卷第155 頁、第154頁）及鋼珠1 包，雖非違禁物，但均為被告所有，且係供其持有使用上開空氣槍所用之裝置，顯係供其犯罪所用之物，亦應依同條項第2 款規定於其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項罪名項下宣告沒收。又扣案之仿M84 型黑色空氣手槍1 支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），經送請鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g ）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次結果，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g ）最大發射速率為78公尺/ 秒，計算其動能約2.7 焦耳，換算其單位面積動能為9.8 焦耳/ 平方公分，依上述關於殺傷力之定義及其相關數據，堪認其不具有殺傷力，有新北市政府警察局103 年9 月15日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可據（參見偵字卷第139 頁至第142 頁），然此扣案槍枝為被告所有，供其脅迫告訴人行無義務之事所用之物，為被告犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定，應於被告所犯刑法第304 條第1 項罪名項下宣告沒收。

2、另經警在被告妻子上址工作室內所查扣被告所有之仿M84型銀色空氣手槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、手槍各1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經送請鑑驗結果，前者認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g ）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，該槍枝結構毀損，無法發射彈丸，認不具有殺傷力；而後者認係仿COLT廠半自動手槍製造之非制式槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力各情，此有前述103年9 月15日鑑定書以及內政部警政署刑事警察局103 年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可按（參見偵字卷第139 頁至第141 頁、第169 頁至第170 頁反面），核非屬違禁物，且無具體事證顯示與被告持有空氣長槍犯有何關聯，自無從併予宣告沒收。另於在被告住所扣案被告所有之二氧化碳鋼瓶15罐及在被告妻子工作室扣得被告所有之橘色鋼珠彈、金色鋼珠彈各1 包及橘色BB彈1 瓶等物，尚無具體證據認定屬違禁物，又乏確切具體事證足認與被告前揭犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第28條、第304 條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第4款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官游明慧到庭執行職務

刑事第八庭審判長法 官 李桂英