臺灣臺北地方法院103年度訴緝字第2號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴緝字第2號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鍾曉慧

選任辯護人

法律扶助 楊閔翔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20553號），本院判決如下:

主文

事實

一、鍾曉慧與李元凱（業經本院另案審結）二人於民國101年5月至7月間，係男女朋友關係，共同居住在臺北市○○區○○○路000號3樓A5室。其二人均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號一、二所示時間、地點，以如附表編號一、二所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表各編號所示之人。嗣經警依法院核發之通訊監察書就李元凱所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情，並於101年10月3日晚間8時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票，在臺北市○○區○○○路000號3樓A5室查獲李元凱，並扣得搭配門號0000000000號SIM卡1枚使用之廠牌為SAMSUNG之行動電話1具，復於臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號查獲鍾曉慧。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

㈠按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用共同被告李元凱所持用之門號0000000000號號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院核發之101年度聲監字第325號、101年度聲監續字第522號通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度聲拘字第202號卷第9至11頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

㈡另本案據以認定被告犯罪事實之其餘證據，證人孫達、汪昌明之於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力。

貳、訊之被告鍾曉慧於本院審理時固不否認有於附表編號一、二所示時、地受李元凱所託，交付物品予孫達及汪昌明，惟否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱:伊不知李元凱委伊交付者為安非他命云云。本院經查:

一、就被告有於如附表編號一所時間、地點與李元凱共同販賣第二級毒品甲基安非他命予孫達部分

㈠訊之共同被告李元凱就其有於如附表編號一所示時間、地點，以如附表編號一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與孫達乙節，於警詢、偵查中均坦承不諱，核與證人孫達於偵查中證述相符（附於101年度偵字第20553號卷第188至199頁），此外復有共同被告李元凱所使用號碼為0000000000號行動電話與孫達所使用號碼為0000000000號行動電話於如附表編號一所示時間其二人雙向通聯譯文在卷足憑（附於101年度偵字第20553號卷第80頁）。

㈡共同被告李元凱於如附表編號一所示販賣第二級毒品予證人孫達部分，係共同被告李元凱與證人孫達議定交易毒品之細節後，由被告於如附表編號一所示時、地，交付重量不詳之第二級毒品予證人孫達等情，分據被告及共同被告李元凱供述在卷，核與證人孫達證述相符，且觀之共同被告李元凱與證人孫達於該日之通聯譯文，李元凱亦明確向證人孫達表示:「我在廁所，我叫我女朋友拿給你哦」等語（詳見101年度偵字第20553號卷第80頁背面第19則），是該次係由被告交付毒品予證人孫達乙節，堪以認定。

㈢而被告知悉其交付予證人孫達之物品係毒品乙節，被告於偵查中已坦言:伊知道是毒品等語明確（詳見101年度偵字第20553號卷第184頁北面），嗣於本院102年2月25日準備程序時亦陳稱:「我知道李元凱是叫我拿一陀衛生紙給孫達及汪昌明，我沒有打開看，但我知道裡面是安非他命，我是猜的，因為我自己也會把安非他命裝在衛生紙裡面」等語明確（詳見本院101年度訴字第606號卷第55頁），且被告於本院102年7月29日審理時，改以證人身份詰問時亦證稱:「李元凱要我交的東西就是毒品吧」等語明確（詳見本院101年度訴字第606號卷第179頁），是被告對共同被告李元凱要其代為交付之物品係毒品乙節，知之甚詳；且被告與共同被告李元凱二人均有施用第二級毒品甲基安非他命之習，此業據被告供承在卷，而被告斯時與共同被告李元凱又係同居男女朋友關係，關係緊密，再參酌共同被告李元凱於交付上開第二級毒品甲基安非他命與被告之際，未為任何刻意之掩飾，而被告對此亦未多加聞問，綜合上情以觀，益徵被告稱「李元凱要我交的東西就是毒品吧」，係有所本，要非無端猜測甚明，是被告對共同被告李元凱委其交付者即係第二級毒品甲基安非他命了然於胸。故被告嗣改稱其不知共同被告李元凱委其交付者係毒品乙節，自不足採。

㈢而證人孫達亦將本次交易毒品之價金1,000元交予被告等情，亦據證人孫達於本院審理時證稱:「當日見到李元凱的女友，她就一團衛生紙裡面有包安非他命給我，交給我時，她說是元凱叫我拿給你，我有拿壹仟元給他女友，跟他說你拿給元凱」等語明確（詳見本院101年度訴字第606號卷第125頁），是由證人孫達上開證詞可知，當日係於被告交予其毒品後，其乃立即交付1,000元之代價予被告，足徵該1,000元即係交易毒品之代價無訛，參酌證人孫達與被告全無任何利害關係，其於偵查及本院審理時，就附表編號一所示時、地與被告見面交付毒品與金錢之經過，前後證述亦均屬一致，要無出入之處，是證人孫達就此部分之證詞，當值採信。是本次係共同被告李元凱與證人孫達議定交易毒品後，由被告出面代被告交付毒品予證人孫達並收取交易毒品之代價1,000元等情，足堪認定。

㈢雖證人孫達嗣於本院102年7月22日審理時改稱:伊係與李元凱合資購買毒品，由李元凱去跟藥頭拿，拿回時再交給伊云云。惟查:

⑴證人孫達就其何以於偵查中證述係向共同被告李元凱購買毒品乙節，於本院審理時稱:伊於警詢時受到警方之誤導，伊雖然有告知警方與李元凱係合資購買毒品，然警方詢問是否有交錢給被告，伊表示有，警方稱此即係購買，雖於偵查中檢察官並未誤導或脅迫伊，但伊就順著之前在警察局說的內容說等語，然證人孫達於本院審理時坦言，其學歷係國中畢業，且於檢察官進行詰問之際，亦能明確說明合資與向共同被告李元凱購買之差別，合資是一起出錢，購買是伊向共同被告李元凱買等語明確，再參酌證人孫達年約38歲，必有相當之社會經驗，實難想像僅單憑警察之陳述，即遽更改其證詞。

⑵況徵諸常情，共同被告李元凱與孫達若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式，應先行商討議定，以避免日後之糾紛，然細察共同被告李元凱與證人孫達通訊監察譯文內容（詳見101偵字第20553號卷第80頁及反面），雙方均無對於合資購買之出資比例及分配方式有任何商議或討論，此實有悖於常情，且證人孫達於本院審理時證述，其於電話中稱「水果」、「甜不甜」「優不優」等語，即係詢問共同被告李元凱毒品之品質，觀諸卷附共同被告李元凱與證人孫達之通話譯文（詳見101年度偵字第20553號卷第80頁第1則、第5則、9則、18則），於證人孫達詢問共同被告李元凱毒品之品質時，共同被告李元凱均立即答以:「蠻優的」「優的啦」「甜啊」「okok今天的不錯吃」等語，倘證人孫達與共同被告李元凱確係合資向他人購買，毒品之品質是否合意，此均取決於第三人，要非共同被告李元凱所能掌控，共同被告李元凱又豈能在證人孫達向其詢問毒品之品質之際，即可立即告以證人孫達毒品之品質良否?再者，證人孫達於101年6月8日與共同被告李元凱對話中，除商議價錢外，證人孫達甚而詢問共同被告李元凱:「你可不可以盡量給我多一點好不好」，共同被告李元凱答以:「可以」（詳見101年度偵字第20553號卷第80頁背面第23則），倘其等確係合資向第三人購買，交易毒品之重量為何實係掌握於第三人，共同被告李元凱又豈能應允證人孫達將交付較多重量之毒品?是此均足見證人孫達於本院審理時所為合資購買毒品之證述，並非事實，自難憑採。反觀證人孫達於偵查時之證詞則與本案通訊監察譯文相合，且證人孫達於本院審理時亦自承：偵查時之證述係基於一己自由意志所為等語明確，足見證人孫達於本院審理時之證述顯係迴護共同被告李元凱之詞，不足採信，自以其於偵查時之證詞為可信。

二、就被告有於如附表編號二所示時間、地點與李元凱共同販賣第二級毒品予汪昌明部分:

㈠而就附表編號二部分，係共同被告李元凱與證人汪昌明議定交易毒品之細節後，由被告於如附表編號二所示時、地，交付重量不詳之第二級毒品予證人汪昌明等情，業據被告及共同被告李元凱供述在卷，核與證人汪昌明證述相符，且證人汪昌明於本院審理時亦特別指出:「（檢察官問:為何你能確認是101年7月9日那次碰到被告鍾曉慧？）證人汪昌明答:這都是在當時被捉到時比較接近的日期，所以我當時陳述的也比較接近事實。因為距離被捉時比較接近，所以我印象比較深刻」等語，是101年7月9日係鍾曉慧出面交付毒品予證人汪昌明乙節，堪以認定。

㈡而就該次證人汪昌明是否有交付其與共同被告李元凱約定之交易毒品代價1,000元予被告乙節，被告陳稱忘記了等語，然證人汪昌明於偵查證稱:該次除了交付鍾曉慧伊先前買安非他命欠的1,000元外，尚有給鍾曉慧1,000元來買一包安非他命等語明確，且觀諸共同被告李元凱與證人汪昌明之通聯譯文，共同被告李元凱於與證人汪昌明再行交易毒品之際，均為再次確認先前是否尚有積欠款項，然於102年7月9日此次交易結束後，共同被告李元凱與證人汪昌明仍有商議交易毒品之情事，然被告均未向證人汪昌明確認前次是否尚有積欠款項，由此亦可徵證人汪昌明確已交付該次向共同被告李元凱購買毒品之費用予被告無訛。而被告知悉其交付予證人汪昌明之物品係毒品乙節，迭經鍾曉慧於偵查及本院審理時陳述明確（詳見101年度偵字第20553號卷第184頁背面及本院本院101年度訴字第606號卷第55、179頁），是本次係被告與證人汪昌明議定交易毒品後，由被告出面代被告交付毒品予證人汪昌明並收取交易毒品之代價1,000元等情，足堪認定。

㈢而被告知悉其交付予證人汪昌明之物品係毒品乙節，被告於偵查中已坦言:伊知道是毒品等語明確（詳見101年度偵字第20553號卷第184頁北面），嗣於本院102年2月25日準備程序時亦陳稱:「我知道李元凱是叫我拿一陀衛生紙給孫達及汪昌明，我沒有打開看，但我知道裡面是安非他命，我是猜的，因為我自己也會把安非他命裝在衛生紙裡面」等語明確（詳見本院101年度訴字第606號卷第55頁），且被告於本院102年7月29日審理時，改以證人身份詰問時亦證稱:「李元凱要我交的東西就是毒品吧」等語明確（詳見本院101年度訴字第606號卷第179頁），是被告對共同被告李元凱要其代為交付之物品係毒品乙節，知之甚詳；且被告與共同被告李元凱二人均有施用第二級毒品甲基安非他命之習，此業據被告供承在卷，而被告斯時與共同被告李元凱又係同居男女朋友關係，關係緊密，再參酌共同被告李元凱於交付上開第二級毒品甲基安非他命與被告之際，未為任何刻意之掩飾，而被告對此亦未多加聞問，綜合上情以觀，被告對共同被告李元凱委其交付者即係第二級毒品甲基安非他命了然於胸。是被告嗣改稱其不知共同被告李元凱委其交付者係毒品乙節，自不足採。

三、末按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告與共同被告李元凱販賣第二級毒品予證人孫達、汪昌明，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行第二級毒品交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。

肆、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

伍、論罪科刑部分

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是被告所為如附表編號一、二所示各次非法販賣第二級毒品甲基安非他命予孫達、汪昌明之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認本件被告所犯者係幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟本件被告所參與者屬販賣毒品犯罪構成要件之交付毒品及收取毒品價金行為，均已如前述，是自屬共同正犯。另刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度台上字第1998號判決可資參照）。是本件公訴意旨認被告係犯幫助販賣第二級毒品罪，容有誤會，自應更正，併此敘明。被告與共同被告李元凱就上開二次販賣第二級毒品予孫達、汪昌明部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告就附表所示各次販賣第二級毒品之行為犯意各別，應分論併罰之。

㈡按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照）。本件被告於警詢及偵審中對於因販賣而交付毒品甲基安非他命予證人孫達、汪昌明並收取價金乙事乃屬營利性質之販賣行為，並不否認（見偵查卷第6頁、第7頁、第71至73頁，原審卷第111頁背面），僅係辯稱：伊係受被告李元凱委託將毒品送往交易地點並收取價金而已云云，惟被告既供明其主觀上明知係販賣毒品行為並在客觀上參與從事交付毒品及收取價金之構成要件行為，顯見其確實已對自己被疑為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實為是認，尚難據此認為被告於偵查及審判中並未自白，是被告對其本案各次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

㈢爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，殘害他人身心健康甚鉅，對社會之危害亦深，並衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告於行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年1月25日施行，修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，惟本件被告所處之刑，均係不得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法，併此敘明之。

㈣沒收部分按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項之規定，是指於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高法院99年度臺上字第5936號判決參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合（最高法院93年度臺上字第2670號判決參照）。是毒品危害防制條例第19條第1項所指之犯罪所得，係指被告因販賣毒品而有所得之財物，且販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告有如附表編號一、二所示之各次販賣甲基安非他命所得，上開販賣毒品所得雖均未據扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因本案販賣第二級毒品犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在所犯各罪項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至扣案之廠牌為SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為共同被告李元凱所持用，業據李元凱供承在卷，且係供其犯附表編號一、二各次販賣第二級毒品所用之物，依共同正犯責任連帶原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號一、二各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃琬珺到庭執行執務

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