臺灣臺北地方法院104年度審訴字第137號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第137號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭錫欽

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第3575號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、蕭錫欽明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

㈠先於民國103年11月6日，在新北市新莊區體育場附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之男子，購買如附表編號二、三所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶1袋（驗餘淨重13.9456公克、驗前純質淨重13.3238公克）、白色微黃結晶1袋（驗餘淨重9.1041公克、驗前純質淨重8.3851公克）而持有之，總計持有第二級毒品純質淨重達21.7089公克（計算式：13.3238+8.3851=21.7089）。

㈡復於103年11月9日晚上10時許時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄00號5樓住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用毒品海洛因、甲基安非他命1次。嗣於103年11月10日凌晨2時47分許，行經新北市新店區達觀路14巷口前，因形跡可疑為警臨檢盤查，並經其同意扣得海洛因1包（驗餘淨重2.69公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為13.9456公克、9.1041公克）、吸食器4支等物，並經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果嗎啡、安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業經被告蕭錫欽於本院審理中坦承不諱，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片、新北市政府警察局新店分局職務報告書、現場及扣押物照片、勘察採證同意書、新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年12月4日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月21日航藥鑑字第0000000Q毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年10月26日調科壹字第00000000000號鑑定書等附卷可參。而海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函說明甚詳。準此，被告所稱其將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球內以火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是自應為被告有利之認定，而認被告係同實施用上開毒品。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收；又其持有第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開兩罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又公訴意旨雖未引用毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟於起訴書犯罪事實欄業已明確記載被告上開持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院亦已依刑事訴訟法第95條諭知被告此部分之犯行及所犯法條，自無庸再變更起訴法條，附此敘明。

三、被告前因施用第二級毒品案件，經新北地院以99年度簡字第5967號判處有期徒刑4月確定；復因竊盜等案件，經新北地院以99年度易字第1536號分別判處有期徒刑9月、4月、3月確定；又因偽造文書等案件，經新北地院以99年度訴字第1719號判處有期徒刑7月、3月、4月、5月、2月確定；嗣經新北地院以100年度聲字第2719號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於102年2月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、爰審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其素行不佳，猶不知悔改，再犯本案，益徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念其犯後尚知坦承犯行，兼衡酌其犯罪動機、手段、所持有第二級毒品之期間及數量、經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

五、扣案如附表編號1所示之粉塊狀1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確驗出海洛因成分（驗餘淨重2.69公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年10月26日調科壹字第00000000000號鑑定書（見本院審訴字卷第103頁）在卷可稽；另扣案如附表編號2所示之白色結晶1袋及編號3所示之白色微黃結晶1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均驗出甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為13.9456公克、9.1041公克，純質淨重分別為13.3238公克、8.3851公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年5月21日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（見本院審訴字卷第93頁）在卷可稽，自分屬查獲之第一級、第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於各該犯行之主文項下宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號4所示之玻璃球1個內所含殘渣係甲基安非他命等情，業據被告自承在卷（見偵查卷第7頁），且以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之必要，故屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之主文項下宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號5所示之玻璃球3個，均係被告所有預備供本案施用毒品所用之物，亦經被告自承在卷（見偵查卷第7頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯兩次犯行之主文下項均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第50條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。