臺灣臺北地方法院年度訴字第245 號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　105 年度訴字第245 號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃鼎軒

選任辯護人

許諺賓律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2891號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃鼎軒基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：

㈠、以LINE通訊軟體，與沈士偉聯繫毒品買賣事宜，雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，就黃鼎軒交付毒品之時間、地點、數量及所收取之款項，均如附表一所示。

㈡、嗣員警查獲沈士偉涉嫌違反毒品危害防制條例，經沈士偉表示其毒品來源為黃鼎軒，沈士偉即在警方授意下，於民國104 年12月2 日晚間8 時許，復透過LINE通訊軟體邀約黃鼎軒見面；嗣黃鼎軒於同日晚間10時許，依約攜帶甲基安非他命至沈士偉住處樓下，為警當場查獲，致該次毒品交易未能得逞，並自黃鼎軒身上扣得甲基安非他命1 包（淨重0.9450公克）。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署轉呈臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告黃鼎軒不利己之供述：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

㈡、查被告自承於警詢及偵查中所為之供述，係出於其自由意志所為（見本院卷第23頁反面），且其於本院準備程序及審理中所為之供述，亦無出於不正方法而影響任意性之證據，當認均係出於任意性所為而具有證據能力。至於前揭法條中「與事實相符」此自白真實性部分，因除被告以外其他4 種法定證據方法（即證人、鑑定、勘驗、文書），真實性係證明力而非證據能力之問題，在自白真實性部分，無差別處理之必要；況自白真實性既係涉及法官本自由心證原則評斷證據價值之問題，依刑事訴訟法第155 條第1 項前段之規定，當屬證明力之範疇（詳後述），而非證據能力之問題，附此敘明。

二、卷內其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理程序時，提示本院下列作為本件認定事實之審判外陳述之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第23-24 頁、第44-45 頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告黃鼎軒對於與沈士偉透過LINE通訊軟體聯繫後，於附表一所示之時間及104 年12月2 日晚間10時許，前往沈士偉之住處樓下一事固予承認，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行；辯稱其至多僅有無償提供少量甲基安非他命與沈士偉共同施用，不曾向沈士偉收取任何費用云云。經查，被告黃鼎軒有與沈士偉以LINE通訊軟體聯繫後，於附表一所示時間及104 年12月2 日晚間10時許，前往沈士偉住處樓下，除據證人沈士偉於本院審理中證述明確（見本院卷第40頁反面-44 頁），並有被告與沈士偉使用LINE通訊軟體之對話紀錄、監視器檔案擷取畫面10張等（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2189號卷【下稱105 年度偵字第2189號卷】第26-33 頁、第44-47 頁、第34-43 頁）附卷可稽，被告對此亦予承認（見本院卷第22頁反面），此情已足認定。從而，本件所應審究者即為：被告是否意圖營利，而有公訴意旨所指之販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行？茲分述如下：

二、被告不利己之供述：被告於偵查中供稱在與沈士偉相約碰面時，有時會無償提供甲基安非他命與沈士偉施用；其等以LINE通訊軟體聯繫時，沈士偉所提及之「1 個單位的東西」即係指1 公克之甲基安非他命；於104 年12月2 日晚間，其與沈士偉相約碰面時，遭警查獲持有甲基安非他命1 包等語（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第2891號卷【下稱105 年度偵字第2891號卷】第17-18 頁）。

三、證人沈士偉於本院審理中具結證稱：其與被告購買毒品之固定模式係會先透過LINE通訊軟體與被告聯繫，聊天紀錄中「一個單位的東西」即係指1 公克之甲基安非他命；被告於抵達其住處樓下時，會再以傳送訊息之方式告知。其等曾於附表一所示之時間，在其住處樓下，以1 公克甲基安非他命新臺幣（下同）2,500 之價格完成毒品交易；於104 年12月2日，其為配合警方辦案，佯裝向被告購毒而將被告約至其住處樓下，被告因而遭警方查獲等語（見本院卷第40頁反面-44 頁）。

四、依被告及證人沈士偉前開所述可知，其等透過LINE通訊軟體聯繫買賣「一個單位的東西」，即1 公克甲基安非他命之事宜，雙方達成合意後，就被告交付毒品與沈士偉之時間、地點、數量，及向沈士偉所收取之款項等，則均如附表一所示；於104 年12月2 日，沈士偉復以相同模式與被告聯繫佯裝購毒，被告依約前往沈士偉住處樓下時，為警當場查獲，致未能完成該次毒品交易。

五、證人沈士偉前開指證之補強證據：

㈠、按持有或販賣甲基安非他命，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，販毒者與購毒者為掩飾毒品交易犯行而躲避查緝，於聯絡毒品交易時，顯難期待其等會直接明白表示毒品交易之相關訊息，而多以暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，因此，如將購毒、販毒日之通訊內容，與購毒者之證詞比對，如符合情節，該等通訊內容，自足以作為購毒者證詞之補強證據。

㈡、觀諸被告自承與證人沈士偉間之LINE對話紀錄，雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，其交易每於隱密下進行，是其等之對話紀錄，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，惟依被告及證人沈士偉前揭所述，並參酌上開對話紀錄，確有證人沈士偉於附表一所示時間前，向被告表示「我需要一個單位得東西你現在有嗎？」、「還要一個單位的東西」、「想跟你拿東西啊」及「我需要一個單位的東西方便嗎？」等暗語，暗指欲買賣1 公克之甲基安非他命之情，被告復於附表一所示之時間，以傳送訊息之方式告知其已抵達證人沈士偉住處樓下等，合於一般毒品買賣交易之對話，有前揭對話紀錄（見105 年度偵字第2189號卷第20-33 頁）在卷可佐。顯見被告對於沈士偉透過LINE通訊軟體，以暗語與之聯繫目的係為購買毒品一事應當知之甚詳，而有充分默契及瞭解所要進行之交易內容，旋至約定之地點進行交易，足徵被告確有先後以LINE通訊軟體，與沈士偉聯絡毒品之買賣與交付事宜；是上開對話紀錄自足以佐證被告有如附表一所示各次販賣毒品與沈士偉之犯行。

㈢、另依上開對話紀錄，可見沈士偉於104 年12月2 日晚間透過LINE通訊軟體，將被告邀約至其住處樓下並為警查獲，當場所扣得之白色微黃結晶1 包（淨重0.9450公克，取樣0.0003公克，驗餘淨重0.9447公克），經送具有專門鑑定毒品成分能力之交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見105 年度偵字第2891號卷第41頁）附卷可稽。是上開對話紀錄及扣案之甲基安非他命1 包，亦已足資補強沈士偉上開所為不利於被告證詞之真實性，使本院形成被告有於104 年12月2 日晚間10時許販賣毒品未遂之確信心證。是辯護人辯稱上開對話紀錄之內容未具體提及毒品、對價或交易過程等字句，無法作為補強證據，以證明被告販毒云云，要無可採。

六、被告雖辯稱並無營利之意圖云云。惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。被告自承與沈士偉並無深交，亦非至親（見本院卷第22頁反面），倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供甲基安非他命與沈士偉之理；徵諸被告與沈士偉於104 年10月20日之LINE對話紀錄，沈士偉亦曾於對話中表示「這個月已經沒錢可以跟你拿了. . . 」、「全身上下只有3500而已」等情（見105 年度偵字第2189號卷第22頁），足認被告確有營利之意圖，其所辯並不足採。

七、至被告另以證人沈士偉就向被告購毒之次數，前後所述不一，而認其證述不實云云置辯。惟同前所述，本件被告販賣第二級毒品既遂及未遂之事實，業據證人沈士偉指證明確，並有前開對話紀錄、扣案毒品等積極證據足資補強，此情已堪認定。況證人沈士偉就其向被告購買毒品之種類與價量、如何購買毒品及接觸交易等具體情節，已於本院審理中明確證述在卷，前揭購買毒品之交易事項及經過情節，苟非其親身經歷見聞，豈能為如此詳實而明確之陳述。再者，證人沈士偉於偵查中經檢察官訊問向被告購買毒品之次數時，因收音狀況不佳，無法確認其當時之回答，業據本院於審理中當庭勘驗證人沈士偉於105 年3 月3 日偵訊筆錄之錄影檔案，並作成勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第44頁）。是辯護人徒以證人沈士偉曾於偵查中供稱僅向被告購買過一次毒品，而認證人前揭於本院審理中之證述顯然不實云云置辯，自不足以影響本院依前開積極證據所形成之確信心證，是其所辯，並無足採。

八、綜上所述，本件被告上開各次販賣第二級毒品既遂及未遂之事證明確，其犯行足堪認定，被告前開所辯均不足採。

參、論罪科刑

一、論罪部分：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品。就事實欄一㈠部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於各該犯行分別持有甲基安非他命之低度行為，均各自為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告就事實欄一㈡部分，已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出即遭查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，明知甲基安非他命對人體健康危害甚鉅，如任其氾濫、擴散，極易助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而販賣第二級毒品與他人施用，所為非但漠視法令禁制，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，於犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認犯行，態度不佳；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣毒品之對象、次數，各次販賣毒品之數量、所得，及犯罪所生之危害，併參酌其年齡、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並定其應執行刑。

肆、沒收部分

一、被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，且依同條例第36條之規定，上開修正係自105 年7 月1 日開始修正。可知毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於刑法沒收部分修正後仍有適用，且為刑法有關違禁物之特別規定，自應優先適用。至於本件其餘有關沒收部分，仍應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。

二、扣案之毒品部分：扣案前揭含第二級毒品甲基安非他命成分之白色微黃結晶1 袋（驗餘淨重0.9447公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。另因鑑驗耗損之部分（即取樣0.0003公克）因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。至於包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。

三、犯罪所得部分：查本件被告有如附表一「販賣毒品數量及價格」欄位所載各次販賣毒品所得共計1 萬元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。且本院審酌上開沒收之宣告，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2第2項之適用，附此敘明。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告黃鼎軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年10月17日凌晨1 時14分許，使用LINE通訊軟體與沈士偉對話，沈士偉於對話中抱怨被告前次交易所提供甲基安非他命之量不足1 公克，並約定再次見面以購買甲基安非他命1 公克後，被告即前往沈士偉住處樓下，以2,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克與沈士偉1 次，並補足前次所交付甲基安非他命不足之量。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷（最高法院93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號刑事判決足資參照）。此等見解主要之目的，係在欠缺其他可信之證據時，限制法官自由心證之行使，避免僅以買毒者證明力不足之單一指述而為不利於被告之認定。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以被告之供述、證人沈士偉之證述、被告與沈士偉使用LINE通訊軟體之對話紀錄、監視器檔案擷取畫面、毒品鑑定書及扣案之甲基安非他命1包等為其論據。訊據被告黃鼎軒對於有使用LINE通訊軟體與沈士偉對話後，有於104 年10月17日凌晨3 時52分許，前往沈士偉住處樓下，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行；辯稱其至多僅有無償提供少量甲基安非他命與沈士偉共同施用，不曾向沈士偉收取任何費用云云。經查，被告有與沈士偉於104 年10月17日凌晨3 時52分許，以手機通訊軟體LINE聯繫，並前往沈士偉住處樓下等情，除據證人沈士偉於本院審理中證述明確（見本院卷第40頁反面-44 頁），並有被告與沈士偉之LINE對話紀錄（見105 年度偵字第2189號卷第26-33 頁、第44-47 頁）附卷可稽，被告對此亦予承認（見本院卷第22頁反面），此情已足認定。從而，本件此部分所應審究者，乃卷內證據是否足以使本院形成被告有於公訴意旨所指時、地販賣第二級毒品犯行之確信心證。

四、經查：

㈠、被告雖自承其與沈士偉透過LINE通訊軟體相約碰面時，有時會無償提供甲基安非他命與沈士偉施用；LINE對話中之「1個單位的東西」即指1 公克之甲基安非他命等語（見105 年度偵字第2891號卷第17-18 頁）。證人沈士偉於本院審理中復證稱其每次均係以1 公克甲基安非他命2,500 元之價格，與被告進行毒品交易等語（見本院卷第40頁反面-44 頁）。是依被告及證人沈士偉所述，被告固有於104 年10月17日先透過LINE通訊軟體與沈士偉聯繫，並於沈士偉住處樓下相約見面。

㈡、惟觀諸被告與沈士偉間於104 年10月17日之LINE對話紀錄，雖可見其等有所聯繫，卻未有沈士偉向被告詢問有關「1 個單位的東西」等，暗指欲與被告進行毒品交易之暗語內容；又沈士偉於對話中所提及「這次的份量跟上次差好多喔」、「你前兩天給我的已經呼完了說. . . 所以我說份量差很多」，係表示其認為被告於前次交易所提供之甲基安非他命份量不足等情，業據證人沈士偉於本院審理中證述明確（見本院卷第41頁反面）。是就沈士偉透過LINE通訊軟體，抱怨其與被告間前次毒品交易之甲基安非他命份量不足，被告即於104 年10月17日凌晨3 時52分許，前往沈士偉住處樓下，補足前次毒品交易之份量一節，應堪採認。然就是否有公訴意旨所指，雙方於當日另以2,500 元之價格買賣1 公克之甲基安非他命之犯行一節，除證人沈士偉前開指證外，就卷內檢察官所提出之其他證據，尚不足以與證人沈士偉之證述相互利用以資補強其證詞之真實性，而使本院形成被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之確信心證，基於罪疑利益歸於被告原則，就此部分自應為無罪之認定。

五、綜上所述，本件依卷存事證尚無法使本院就被告此部分被訴犯嫌，形成毫無合理懷疑之心證，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。