臺灣臺北地方法院106年度智易字第28號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第28號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李貫芃

選任辯護人

練家雄律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第297號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李貫芃係址設臺北市○○區○○街00巷00弄00號5 樓之貫子設計有限公司（下稱貫子公司）負責人，其明知如附表一所示商標圖樣，係新東京精品有限公司（下稱新東京公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於內衣、睡衣、泳裝、襯衫、靴鞋、圍巾、冠帽、襪子、睡眠用眼罩、吊褲帶、服飾用手套、大衣、外套、運動服等如附件所示商品之商標權（註冊商標圖樣、商標權人異動情形、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間均詳如附表一所載），在如附表一所示商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之商標，或明知為前開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列。詎其竟基於違反商標法之犯意，未經告訴人即商標權人徐如瑩（新東京公司於101年6月16日將商標權讓與告訴人徐如瑩）之同意，基於行銷目的，於102 年間起，以近似於如附表一所示商標圖樣之如附表二所示之圖樣印製服飾領標及吊牌，車縫及懸掛在貫子公司所生產之女性服飾上，並在遠東百貨寶慶店（址設臺北市○○區○○路00號，下稱遠百寶慶店）、遠東百貨板橋店（址設新北市○○區○○路0段000號，下稱遠百板橋店）、遠東百貨MegaCity板橋大遠百店（址設新北市○○區○○路00號，下稱板橋大遠百）、統一阪急百貨（已更名為統一時代百貨）臺北店（址設臺北市○○區○○○路0段0號，下稱統一阪急臺北店）、京站時尚廣場（址設臺北市○○區○○路0段0號，下稱京站廣場）、太平洋SOGO百貨復興館（址設臺北市○○區○○○路0段000號，下稱SOGO復興館）、新光三越百貨南西店二館（址設臺北市○○區○○○路00號，下稱新光三越南西店）、新光三越百貨高雄左營店（址設高雄市○○區○○路000 號，下稱新光三越左營店）等處，以如附表二所示之圖樣或「貫子」商標為招牌設立專櫃，公開陳列販售如附表二所示商標圖樣之服飾商品，供不特定人選購，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。因認被告涉嫌違反商標法第95條第3 款之於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告有商標法第95條第3 款之同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞犯行，無非以被告於警詢及偵查不利於己之陳述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印畫面1紙、該局105年9 月12日（105）智商20438字第00000000000號及105年10月21日（105）智商20438字第10580558530號函函、告訴人於103 年11月13日購自遠百寶慶店之仿冒商標服飾暨現場照片7張、統一發票1紙、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄3 紙暨扣押物品目錄表3紙、扣押物品清單1紙、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年10月27日保二（刑一）字第1040467197號函暨附件扣案服飾分類照片12張、被告所設「Q momo」及「李貫子」臉書專頁列印資料、新光三越南西店「Q momo」專櫃照片1 張、大瑪爾藝術設計有限公司（下稱大瑪爾公司）註冊號00000000號「貫子Guan Zi 及圖」商標資料檢索服務查詢列印畫面等證據為依據。

四、訊據被告固坦承有於理由欄一所示之時間，車縫及懸掛如附表二所示之所示之圖樣在如附表二「涉嫌侵害商標權之物品及數量」欄之商品領標及吊牌上後，在理由欄一所示之地點公開陳列販售如附表二所示圖樣之服飾商品之事實，惟堅詞否認有何違反商標法第95條第3 款之犯行，辯稱：伊本來是用貫子作為店名，上面還有葉子的圖案，如附表二所示之圖樣是伊後來才想到的圖樣，伊希望增加可愛的元素，才加了一隻小狗，伊不知道有人聲請如附表一所示之商標圖樣，警察查獲的掛有如附表二所示之圖樣之成衣，是渠等採購成衣，再另外車縫圖樣上去，伊主打這隻小狗是因為是伊自己養的狗，所以才用這造型等語。經查：

（一）如附表一所示之商標圖樣，係新東京公司註冊取得之商標，指定使用於內衣、睡衣、泳裝、襯衫、靴鞋、圍巾、冠帽、襪子、睡眠用眼罩、吊褲帶、服飾用手套、大衣、外套、運動服等如附件所示商品之商標權，而如附表一所示之商標圖樣，經新東京公司於101年6月16日移轉與徐如瑩，復經徐如瑩於105年6月16日移轉與愛桃子有限公司（下稱愛桃子公司），並現仍在商標權期間內，又被告有於理由欄一所示之時間，車縫及懸掛如附表二所示之所示之圖樣在如附表二「涉嫌侵害商標權之物品及數量」欄之商品領標及吊牌上後，在理由欄一所示之地點公開陳列販售如附表二所示圖樣之服飾商品等情，固為被告所不否認，核與告訴代理人陳立怡及張佳雯分別於警詢及偵查中指訴情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第3845號卷【下稱他卷】第53至55頁、第86至87頁；臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵續字第297號卷【下稱偵卷】第72至73頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印畫面1 紙、該局105年9月12日（105）智商20438字第00000000000號及105年10月21日（105）智商20438字第10580558530號函、告訴人於103年11月13日購自遠百寶慶店之仿冒商標服飾暨現場照片7張、統一發票1紙、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄3 紙暨扣押物品目錄表3紙、扣押物品清單1紙、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年10月27日保二（刑一）字第1040467197號函暨附件扣案服飾分類照片12張在卷可參（見他卷第5至7頁、第13至17頁、第29至42頁、第68頁、第76至82頁、偵卷第96至98頁、第97至98頁），此外復有如附表二「涉嫌侵害商標權之物品及數量」欄所示之扣案物可憑，此部分事實，應堪認定。

（二）如附表二所示之圖樣與如附表一所示之商標圖樣，有致相關消費者產生混淆誤認之虞：

⒈如附表二所示之圖樣與如附表一所示之商標圖樣間之近似程度：

⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。

⑵如附表一所示之商標圖樣，係以白色為底圖，中間有英文「Qmomo」之草寫字體且連續無空格，並在「Qmomo」字樣尾端右上方有一小顆愛心圖樣；如附表二所示之圖樣，則係以藍色為底圖，由上而下依序排列為白色之小狗圖樣及英文「Q momo」之POP 字體，且以白色邊框作為陰影設計，另Q 與momo之間存有空格，是二者之外觀相較，整體構圖意匠繁簡有別，予人迥然不同的視覺印象，相關消費者即可清楚分辨二者，存有明顯差異。

⒉如附表二所示之圖樣與如附表一所示之商標圖樣之商品類似程度：

⑴次按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。再按現行商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。

⑵如附表一所示之商標圖樣使用於第25類「內衣、睡衣、泳裝、襯衫、靴鞋、圍巾、冠帽、襪子、睡眠用眼罩、吊褲帶、服飾用手套、大衣、外套、運動服」，有前揭智慧局商標資料檢索服務1 紙可參（見他卷第68頁、偵卷第97至98頁）；而被告於理由欄一所示之銷售通路所販售內有如附表二所示圖樣之商品，係包含女裝、襯衫、裙子及褲子等服飾予不特定消費者，有如附表二「侵害商標權之物品及數量」欄所示之扣案物可憑，二者所表彰均係服飾相關商品，於功能、用途、產製者、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。

⒊如附表二所示之圖樣與如附表一所示之商標圖樣之識別性強弱：

⑴再按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⑵如附表一所示之商標圖樣，以英文「Qmomo」 為圖樣，而如附表二所示之圖樣，則是結合小狗圖樣與英文「Q momo」圖樣，其中兩者均使用英文「Qmomo」 之文字，且如附表一所示之商標圖樣亦與被告前開銷售服飾商品圖樣指定使用之第25類商品，具有相當關連性，且含有商品內容說明的意義，以一般消費者而言，即得藉由運用想像力而得知指定之商品內容，故如附表一所示之商標圖樣或如附表二所示之圖樣，各具有暗示商品內容之說明，均得因使用而成為指示商品來源，應各具有識別性。

⒋綜上，如附表一所示之商標圖樣與如附表二所示之圖樣間之近似程度雖低，然在個案上判斷被告使用如附表二所示之圖樣是否會引起相關消費者對於如附表一所示之商標圖樣之混淆誤認，仍應參酌其他相關因素綜合判斷，此經參酌二者使用於同一或高度類似之商品、各具識別性等因素，堪認相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察時，被告在理由欄一銷售通路使用如附表二所示之圖樣，販售包含女裝、襯衫、裙子及褲子等服飾商品，有致相關消費者誤認與如附表一所示之商標圖樣指定使用之商品為同一來源之系列商品，或誤認二者之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致使相關消費者對如附表二所示之圖樣與如附表一所示之商標圖樣表彰之商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應堪認定。

（三）被告並無侵害告訴人如附表一所示商標權之故意：

⒈按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第3 款定有明文，依上開條文規範構成要件而論，係處罰故意犯，而刑法之故意，必須對於犯罪構成要件有所認識並決意著手實行，始可當之，是被告被訴違反商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌，除須於同一或類似之商品，使用近似於如附表一所示之商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為外，亦須具有侵害如附表一所示商標圖樣之主觀犯意，亦即，被告主觀上係出於「故意」侵害告訴人註冊取得之如附表一所示商標圖樣之商標權，否則，即不該當商標法第95條第3 款規定之犯罪構成要件，又此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據無從為被告主觀犯意之認定時，即應為有利於被告認定，合先敘明。

⒉經查，被告於警詢及偵查中均陳稱：伊之所以會使用如附表二所示之圖樣，係因伊女友小名為「小Q 」，且伊女友有隻名為「momo」的小狗，因此伊才會在商品之吊牌及領標上，使用如附表二所示之圖樣，且伊在使用該圖樣時，並不知如附表一所示之商標圖樣等語（見他卷第48頁、偵卷第113 頁），並提出被告之女友在FACEBOOK（下稱臉書）之「Joy Chou」帳號瀏覽畫面翻拍照片以資佐證，復依被告所提出之上開臉書帳號之資料以觀，被告女友之友人均稱呼其女友為「小Q 」，而其女友則稱呼自己所飼養之小狗為「MOMO」或「摸摸」，且該隻小狗之外觀亦與如附表二所示之圖樣中之小狗相仿等情，有臉書瀏覽畫面翻拍照片在卷可參（見他卷第101至108頁），則被告辯稱如附表二所示之圖樣，係以其女友之小名及所飼養之小狗作為發想而創作等語，尚非無據，而難認被告於主觀上確有出於抄襲如附表一所示商標圖樣之外觀設計之侵害如附表一所示之商標權之情事。

⒊又公訴人雖以被告曾以大瑪爾公司為申請人，並用「貫子Guan Zi 及圖」之圖樣，向經紀部智慧財產局申請商標，大瑪爾公司嗣於100年3 月1日取得上開圖樣之商標權，並將上開商標圖樣用於貫子公司之服飾銷售，以資證明被告應知悉商標之使用須經申請註冊，且不得使用與他人近似之註冊商標云云。然查，上開「貫子Guan Zi 及圖」之商標圖樣，係大瑪爾公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記（註冊號00000000號），而取得指定使用於指定使用之第25類商品（含背心、毛衣、羊毛上衣、襯衫、T恤、裙子、褲子、外套、成衣、男裝、女裝、外衣、牛仔服裝、雨衣、童裝、休閒服），且上開商標圖樣有使用於貫子公司之服飾銷售等情，為被告所不否認，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1紙在卷可參（見他卷第168頁），是此部分之事實，固堪認定。惟被告是否曾以大瑪爾公司為申請人，向經濟部智財局申請「貫子Guan Zi 及圖」圖樣之商標權，與被告是否明知其所使用如附表二所示之圖樣時，知悉如附表一所示商標圖樣之存在，卻仍使用於同一或類似之商品，應屬二事，況依經濟部智慧財產局之函覆結果亦可知，被告或「貫子設計有限公司」從未以如附表二所示之圖樣，向該局申請商標等情，此有該局105年9月12日（105）智商20438字第10580491660號函1紙附卷可按（見偵卷第76頁），則被告既無以如附表二所示圖樣申請商標權之紀錄，且從卷內資料，亦無法判定如附表一所示之商標圖樣為著名商標，則被告辯稱事前並不知如附表一所示商標圖樣之存在等語，並無明顯不可信之處，自不得僅以被告曾以大瑪爾公司為申請人申請商標權為由，作為認定被告主觀上確有侵害如附表一所示商標圖樣犯意之依據。

（四）此外，依卷內事證復無其他證據可資證明被告有擅自於同一或類似之商品，使用近似於如附表一所示商標圖樣之主觀犯意，是依前開說明，縱被告於銷售同一或高度類似之服飾商品，使用近似於如附表一所示之商標圖樣之如附表二所示之圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為，亦無從遽令被告應科以商標法第95條第3 款侵害商標權之罪責。

五、綜上所述，被告在理由欄一所示之銷售據點使用如附表二所示之圖樣銷售如附表二「涉嫌侵害商標權之物品及數量」欄所示商品之行為，固與如附表一所示之商標圖樣指定使用於前揭第25類商品間，客觀上有致相關消費者產生混淆誤認之虞，然依公訴人所提證據資料尚無從使本院確信被告主觀上有侵害告訴人如附表一所示商標圖樣之故意。從而，公訴意旨所指被告涉犯商標法第95條第3 款侵害商標權罪嫌之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證。則被告是否有侵害商標權之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以示審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。