臺灣臺北地方法院106年度簡上字第133號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第133號

上訴人

即被告

葉永安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國106 年5 月26日所為106 年度簡字第804 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第526 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、葉永安明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年1 月13日下午為警採尿前回溯96小時內之某時許（不含為警拘束之時間），在其位於臺北市○○區○○街000 號2 樓之住處內，以將甲基安非他命置放在吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年1 月13日下午3 時30分許，經警持本院核發之搜索票，至其上開住處執行搜索，當場在其個人房間內之桌子抽屜扣得供其施用、且殘留微量甲基安非他命之吸食器1 組，並經其同意採集尿液送鑑結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本件被告於準備程序時爭執檢察官所提出之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端生技公司）濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）毒品鑑定書之證據能力。本院認上開濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書，乃係司法警察機關於案件調查中，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、101年度台上字第3287號判決亦同此見解）。

二、訊據被告固坦承：員警於106 年1 月13日下午3 時30分許，持本院核發之搜索票，至其上開住處執行搜索，確有在其房間之桌子抽屜內扣得吸食器1 組，且於同日確有親自採集尿液，經警送驗後，呈安非他命類陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我因為有B 、C 肝炎、關節炎、高血壓，還有精神疾病，一直有在服用臺北市立聯合醫院中興院區（下稱北市聯醫中興院區）精神科、神經科、心臟科所開立的藥，這些藥物會造成我尿液出現安非他命偽陽性反應，我並沒有施用第二級毒品，在我房間桌子抽屜扣到的吸食器也不是我的云云。經查：

㈠、被告於偵查中業已坦承：於查獲前，有在住處內以扣案的吸食器施用安非他命等語（見106 毒偵526 卷第41頁反面）。且被告於106 年1 月13日下午3 時50分許，為警在其上址住處執行搜索後，確有於同日某時許，在臺北市政府警察局萬華分局親自採集尿液，並親自在採集尿液之瓶罐上簽名按捺指印一節，亦據其於警詢、本院審理時供承明確（見同上偵卷第6 頁，本院106 簡上133 卷第57頁、第85頁）。而其所採集之尿液，經警送往具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之臺灣尖端生技公司以酵素免疫法（EIA ）、氣相層析質譜法（CG∕MS）檢驗確認結果，確呈安非他命類陽性反應，此有該公司106 年2 月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見同上偵卷第68、69頁）。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5 ％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分；又依據國外相關文獻報告，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250 ng∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長時間為1 至4 天，是服用甲基安他命後，最低於服用後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應，此為法院依職權所知悉之事項。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類陽性反應，此外，並有吸食器1 組扣案可佐，是被告應有在本案採尿時間起回溯96小時內之某日（不含為警拘束之時間），施用安非他命類之毒品甚明。參以，被告尿液中之甲基安非他命及安非他命濃度分別為8360ng∕ml、1395ng∕ml，且扣案之吸食器經送航空醫務中心，以乙醇沖洗，復以氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦檢出甲基安非他命成分，亦有航空醫務中心106 年2 月22日毒品鑑定書附卷足憑（見同上偵卷第74頁），益徵被告確有於106 年1月13日下午為警採尿前回溯96小時內之某時許（不含為警拘束之時間），在其上開住處內，以前述方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次無訛。被告於本院審理時翻異前詞，否認施用一節，核與事實有違，洵不足採信。

㈡、被告雖辯謂：是因為服用北市聯醫中興院區開立之藥物，導致尿液呈現偽陽性反應等語，並提出診斷證明、藥袋佐證（見本院卷第5 至7 頁、第59至72頁、第87至89頁）。惟經本院依被告所提出之相關就醫資料，向北市聯醫函詢結果，被告自105 年10月至106 年1 月間，有因高血壓、糖尿病、痛風、失眠、陳舊性腦出血等相關疾病，至該院中興院區之心臟血管內科、神經內科門診就診，惟中興院區醫師所開立供被告服用之藥物，並無含有甲基安非他命成分，故被告服用後採尿送驗，應不太可能出現安非他命類偽陽性反應，此有北市聯醫106 年10月23日北市醫興字第10635984400 號函檢附藥品名稱及劑量之門診紀錄附卷可參（見本院同上卷第75至76頁）。參以，上揭臺灣尖端生技公司係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，被告仍執詞辯謂：係服用成藥所致云云，要與卷附積極證據有悖，洵無足採。至於被告於本院審理時復聲請重新尿驗一節，惟本件待證事項已臻明確，是已無再行調查之必要，上開證據調查之聲請，應予駁回，附此敘明。

㈢、被告復辯謂：扣案的吸食器非我所有云云。惟其於警詢、偵查時明確供述：扣案的吸食器是臺北市萬華區134 號3 樓住戶無償給我的，做為吸食安非他命之用，我有用扣案的吸食器吸食毒品等語（見同上偵卷第4 頁反面、第41頁反面），且扣案之吸食器送驗後，其上確實殘留微量之甲基安非他命一節，亦經認定如前，足認被告於警詢、偵查所為之上開自白，堪與事實相符。扣案之吸食器1 組確係供被告施用之物足堪認定。又扣案之吸食器既殘留難以析離之微量甲基安非他命，應視同毒品，且亦為被告施用甲基安非他命所用之物，是縱令該吸食員器確非被告所有，亦無解於被告成立施用第二級毒品之罪責。從而，被告前開置辯，容有誤會，附此敘明。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定，其所辯各節，均無足採。

三、又觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由，該條例就施用毒品者，只於只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，亦即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院於88年3 月8 日以88年度毒聲字第604 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於88年7 月23日以88年度毒聲字第1768號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年2 月25日保護管束期滿；又於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1929號判處有期徒刑8 月確定；復分別於93年、96年、98年、99年間，因施用毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院先後以93年度易字第1664號、96年度易字第1182號、98年度簡字第6760號、99年度簡字第792 號各判處有期徒刑6 月、7 月、6月、4 月確定，上開案件業均執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按。本件被告施用毒品之犯行距前揭強制戒治釋放後固已逾5 年，惟其於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，以及其中亦有多次，因再犯施用毒品案件，經法院判處有罪，核與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形有別，揆諸上開說明，自應予追訴、處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於102 年間，因竊盜案件，經本院、臺灣高等法院分別以102 年度審簡字第1756號、103 年度上易字第1495號各判處有期徒刑4 月、4 月確定，復經臺灣高等法院以103 年度聲字第3351號定其應執行有期徒刑6 月，於104 年3 月5 日易科罰金執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

五、原審以被告所犯事證明確，依毒品危害防制條例例第10條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，猶因再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，亦見其律己非篤，且戒絕毒癮之意志不堅，兼衡其施用甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，併諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日為其易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤。又原審以被告於99年間所犯施用毒品、竊盜等案件，分別經法院各判處、定應執行有期徒4 月、3 月、8 月確定，並接續執行，於101 年10月13日執行完畢，被告於該等案件執行完畢後之5 年內再犯本件，認定成立累犯一節，固與上開本院據以認定被告成立累犯之刑事前案執行完畢時間不同，惟本件被告之犯行，依被告上述2 次刑事前案執行完畢日期計算，均構成累犯加重事由，並不影響本件被告構成累犯之判斷結果，是原審依累犯規定加重其刑，量刑亦無不當。另關於易科罰金之折算標準，依刑法第41條第1 項前段規定，最高為3,000 元折算1 日，最低為1,000 元折算1 日，原審諭知以1,000 元折算1 日，顯然亦已斟酌全盤情節。綜此而論，自難認原審量刑失當，有應予撤銷而改判較輕之刑之理由。被告提起本件上訴，猶執前詞否認犯行，並指摘原審量刑過重等節，均無足採。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守聲請簡易判決處刑，檢察官林希鴻蒞庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。