最高法院一○一年度台上字第三二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二八七號

上訴人

王勝民

選任辯護人

孫銘豫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第三六五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決引用第一審判決書記載之事實認定：上訴人王勝民於民國九十五年十二月十一日前之某日，與某真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於運輸、走私第一級毒品古柯鹼進口之犯意聯絡，由該成年人在美國以白色塑膠袋包裹古柯鹼後，將之放入事先挖空之書籍內頁，於毒品上方覆以複寫紙作為掩飾，再以透明保鮮膜包覆書籍後，置入向聯邦快遞公司取得之郵寄貨物包裝盒內，並由該成年人書寫不實之寄件人資料，以「ERIC WANG 」為收件人，及以上訴人在台北市中山區○○○路○段一三七巷八號四樓之二之住處為收件地，而於九十五年十二月十一日將包裹交由聯邦快遞公司送件。嗣該包裹於九十五年十二月十五日凌晨一時許，經由聯邦快遞公司運抵台灣桃園國際機場第二貨運站內之聯邦快遞專區而進入我國國境，經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）人員以Ｘ光檢查儀注檢時發覺有異，會同財政部台北關稅局人員拆封檢查並為初步鑑驗結果，確認其內夾藏物品為古柯鹼，再由航警局人員陪同聯邦快遞公司人員，依包裹上所載收件地址前往上訴人之住處送貨，航警局人員於抵達上址後即以電話與上訴人聯絡，上訴人確認該包裹係自美國寄至，為其所有後，即要求航警局人員將該包裹交由其住處不知情之大樓管理員林司雄代為簽收，而查悉上情，並扣得古柯鹼一包（淨重993.05公克）等情。係引用第一審判決書記載之證據及理由，並補充記載其理由，而以㈠、上開相關事實之經過，及警方所查扣之前揭白色粉末一包經送鑑結果，其內確含有古柯鹼成分，有Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、財政部台北關稅局九十五年十二月十五日北遞移字第○九五○一○○四二三號函、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第○九六○○○九號毒品鑑驗鑑定書、航警局安全檢查隊相關蒐證照片、進口快遞貨物簡易申報單、聯邦快遞貨物聯單、聯邦快遞顧客簽收記錄、林司雄所簽收之貨物照片、法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第○九六二三○四二七八○號鑑定書等附卷可稽，並有上開古柯鹼扣案足憑。㈡、依第一審勘驗航警局人員毛昆益與上訴人之電話錄音內容，上訴人於電話中先後二次肯認本件包裹為其所有等相關各情以觀，足見上訴人事先已預知將有包裹寄至其住處。參酌上訴人於九十五年十二月十五下午一時許，接獲警員毛昆益電話通知本件包裹送達後，並未前往其住處向管理員領取本件包裹，毛昆益遂於當日下午五時許，前往上訴人另在新北市汐止區伯爵山莊之住處，向上訴人家人表示上訴人所收之包裹有問題，請上訴人前往說明，毛昆益並以電話直接與上訴人聯絡，上訴人稱其於當日晚上八時，將前往航警局說明，惟上訴人竟遲至九十六年四月二十日，始至航警局刑警隊接受詢問等情，業據毛昆益證述明確，上訴人之舉止顯與常情有違；本件查獲之古柯鹼數量甚多價值甚鉅，寄送者為避免於過程中遺失或遭查獲，致生重大損失及擔負刑事責任，衡情顯會事先覓妥知情且信任之人收件，堪認上訴人與該包裹寄件人間，互有犯意聯絡及行為分擔。

上訴人辯稱：伊不知包裹內夾藏古柯鹼，伊係遭他人利用陷害云云，不足採信。㈢、上訴人選任辯護人雖為其辯稱：警員毛昆益於與上訴人通話中，明顯隱瞞收件人是「ERIC WANG 」之事實云云。然警員毛昆益係為蒐證而與上訴人通話，其以不引起上訴人懷疑之方式，於電話中與上訴人為對話，並無何違反常情之處。

又依上訴人與毛昆益之電話錄音內容，足見上訴人判斷包裹是否為其所有，其所依憑者僅係該包裹之起運地，至收件人姓名及收件人聯絡電話等，均非上訴人憑以判斷之依據，且上訴人於回答毛昆益之問題時，亦無漫不經心或有所誤認等情事，尚不得以毛昆益於電話中未向上訴人表明收件人姓名，即認上訴人有誤認該包裹為其所有而簽收情事。上訴人雖又辯稱：伊係遭越南籍友人「阿Dai 」陷害，始收受本件夾藏古柯鹼之包裹云云。然依上訴人供述各情，足見上訴人與越南籍「阿Dai 」之人交情非深，且渠等二人間亦無何怨隙，越南籍「阿Dai 」之人顯無平白無故陷害上訴人之理。況本件查獲之古柯鹼數量甚多價值甚鉅，衡情越南籍「阿Dai 」之人，亦顯無以寄送該等物品之方式，用以陷害上訴人之必要。㈣、上訴人雖辯稱：本件包裹之收件人姓名及電話，均與伊無關，有可能係運輸、走私毒品集團利用伊之住址云云。然本件包裹收件人之姓氏為「WANG」，與上訴人姓氏相同而有相當關連性。參酌以包裹運輸、走私毒品之方式，運輸、走私毒品者為逃避查緝及規避刑責，自有可能在包裹上填載虛偽不實之收件人姓名及電話號碼。惟運輸、走私毒品者若在包裏上填載不實之送達地址，因包裹被送至運輸、走私毒品者所無法掌控之處，運輸、走私毒品者即無從達成運輸、走私毒品之目的，運輸、走私毒品者顯無在包裹上填載不實送達地址之可能，本件夾藏古柯鹼包裹之送達地址為上訴人住處，衡情運輸、走私毒品者顯無予以誤載之可能。參照上訴人亦自承：九十五年十月二十一日，曾有自美國寄至伊住處之一個包裹，該包裹所記載之收件人係「陳佳怡」，而由伊簽收等情，有上訴人簽收該包裹之相關資料影本附卷足憑等情以觀，堪認只要包裹所載之送達地址無誤，包裏即能依所載地址順利送達。本件包裹上之電話號碼，縱非上訴人平時使用之電話，然上情並不能為有利於上訴人之論斷。況本件查獲之古柯鹼數量甚多價值甚鉅，運輸、走私毒品者衡情顯無可能隨意將之寄交與不相干之人，致發生該等古柯鹼脫離掌控而遺失或遭查獲等情事，堪認上訴人知情並參與本件犯行，其辯稱：伊有可能係遭運毒集團利用云云，核與常情有違，並與調查所得事證不符，並無足取。因認上訴人確有前揭共同運輸、走私第一級毒品犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，引用第一審判決書記載之理由，並補充記載其理由，詳加說明及指駁。原審引用第一審判決書所記載之理由，以上訴人所為係犯（裁判時）毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人持有古柯鹼之低度行為，為其運輸古柯鹼之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與在美國寄送古柯鹼之不詳姓名成年人，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。參酌上訴人本件犯罪手段及情節，與長期大量運輸、走私毒品進口之毒梟不同，對社會危害之程度尚非甚鉅，如以所犯本件最輕法定刑無期徒刑相較，應屬情輕法重，足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪以憫恕，認處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。因而維持第一審適用（裁判時）毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條，審酌上訴人本件犯罪手段及情節，暨其對社會秩序破壞之程度等一切情狀，量處有期徒刑十八年。扣案如附表一所示第一級毒品古柯鹼，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表二所示之包裝袋、包裝盒、書籍、複寫紙，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人有運輸、走私第一級毒品古柯鹼犯行，係依憑證人即警員毛昆益與上訴人間之電話交談錄音為其依據，惟警員代表國家偵查犯罪而為通訊之一方，其以電話與上訴人就本件案情為交談時，應依通訊保障及監察法第五條之規定，於取得通訊監察書後始得為錄音，乃毛昆益未取得通訊監察書即為電話錄音，且依該電話錄音之內容以觀，毛昆益進行錄音具有不法目的，該電話錄音自不得採為證據，亦不得依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，而認該電話錄音為有證據能力。乃原判決參酌通訊保障及監察法第二十九條第三項之相關規定，及依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，認該電話錄音得為證據，並採為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈡、警員毛昆益於電話中佯稱係快遞人員，刺探誘發上訴人為不利於己之陳述，該隱藏追訴偵辦機關身分之「隱密探話」偵查方式，違反刑事訴訟法第九十五條第二款等之規定，毛昆益與上訴人於電話中交談之錄音，依刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一百五十六條第一項之規定，不得作為證據。又依上訴人未事先交代住處管理員代收系爭包裹；警員毛昆益未撥打包裹上收件人之聯絡電話，而係撥打上訴人所使用之電話與上訴人聯絡，上訴人自有誤認系爭包裹為其所有之可能；若上訴人有參與本件運輸、走私毒品犯行，上訴人不可能嗣後再交代住處管理員代收系爭包裹，亦無任令該包裹放置於管理員處超過四小時等情，足見上訴人並未為本件運輸、走私毒品犯行，乃原判決未詳細斟酌上情，於無明確證據之情形下，以推測擬制之方法，逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、依警員毛昆益與上訴人之電話錄音內容以觀，原判決論述上訴人於電話交談中，並無漫不經心及被誘導等情事，顯有違誤。又原審就系爭電話錄音內容有再為勘驗之必要，乃原審未再勘驗系爭電話錄音內容；證人陳氏豔銀證述各情不合常理，且對運輸、走私毒品者而言，夾藏毒品包裹之收件人電話極其重要，絕無隨意胡亂填寫之可能，陳氏豔銀所使用門號0000000000之行動電話，應係真正接貨人或真正接貨人之聯絡人，乃原審就上開電話之使用情形未予查明；上訴人於向警方投案時，曾將錄有販毒集團向上訴人追討毒品之電話錄音筆，交給警方用以證明上訴人辯解各情係屬事實，惟警方並未將該錄音筆併予移送，上訴人為此聲請原審向警方調取該錄音筆勘驗，用以證明上訴人確未參與本件犯行，乃原審未向警方調取該錄音筆勘驗；上訴人聲請原審函請美國司法部協助提供姓名「Thanh Van, Vo 」者，在美國是否有利用他人運輸毒品之犯罪紀錄及其詳細內容，用以證明本案運輸毒品者係「Thanh Van, Vo 」，上訴人係不知情而遭其所利用之人，乃原審就上情未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、本件係因警方躁進而未能查明實際案情，且上訴人因遭警員毛昆益於電話中誘導，而自陷於系爭包裹為其所有之心態，乃原審對系爭包裹上所記載之電話號碼，及陳氏豔銀不合常理之相關陳述各情，未詳予調查釐清，復未斟酌依上訴人之家境等情況，根本不可能為本件犯行，即於無明確證據之情形下，逕以推測擬制之方式，為不利於上訴人之認定。又上訴人及其辯護人於事實審均未表明捨棄詰問權，乃事實審法院未傳喚證人林司雄、藍尤玲、陳氏豔銀到庭進行交互詰問程序，則上開證人於警詢及檢察官偵查中之證詞顯未經合法調查，不得作為不利於上訴人認定之依據。原判決援引上開證人之證詞，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈤、原判決論述其採為判決基礎之各項證據資料均有證據能力，並未依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，詳細審酌該等證據作成時之情況，是否適當而得為證據，且將刑事訴訟法第一百五十八條之四、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等相關規定混為一談，逕認其所援引之各項證據俱有證據能力，於法有違。又財政部台北關稅局九十五年十二月十五日北遞移字第○九五○一○○四二三號函、Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄，航警局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第○九六○○○九號毒品鑑驗鑑定書、航警局安全檢查隊第八組案件蒐證照片、林司雄簽收之貨物照片等文書，均非刑事訴訟法第一百五十九條之四所稱具有特信性之文書，乃原判決援引該等文書，為不利於上訴人認定之依據，亦於法有違。㈥、原審就航警局安全檢查隊所製作之查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，及交通部民用航空局航空醫務中心所製作之航藥鑑字第○九六○○○六號毒品鑑驗鑑定書，未調查檢察官是否因個案之需而囑託上開機關為鑑定，即逕認該初步鑑驗報告書、毒品鑑驗鑑定書具有證據能力，於法有違。

又依法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第○九六二三○四二七八○號函，其內記載古柯鹼一大包淨重993.05公克，係指送鑑驗時古柯鹼之重量，乃原判決未查明法務部調查局鑑驗用罄古柯鹼若干，即認第一審判決諭知沒收古柯鹼一包（淨重993.05公克）等，並無不當。復就本件警方之違法監聽，未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為審酌，即認警方之違法監聽資料得作為證據，亦於法有違。㈦、原判決未說明上訴人就本件犯行有直接故意之理由，復未說明裝古柯鹼之空包裝袋一個、郵寄貨物包裝盒一個、挖空之書籍一本、複寫紙一張等均經扣案，即認第一審判決說明上開物品均經扣案，並無全部或一部不能沒收之虞，故無須為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之記載等情，並無不當，於法有違。又原判決援引第一審判決認定夾藏古柯鹼之書籍，其外面有以保鮮膜包覆，乃原判決就該保鮮膜未予宣告沒收。另原判決就警員毛昆益與上訴人之通話錄音，或謂非屬違背法定程序所取得之證據，或又謂經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦認該通話錄音為有證據能力，其論斷說明前後矛盾，亦於法有違云云。惟查：㈠、綜觀原判決事實及理由欄

三、㈠所載之全部內容及其本旨，其係說明經參酌通訊保障及監察法第二十九條第三款「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方，並無通訊秘密及隱私期待可言，此與監察者在受監察者不知情之狀況下，截聽或截錄電話談話內容之情形有別。故公務員實施監察而為通訊之一方，如其所為非出於不法之目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬公務員基於保全證據之必要所實施之作為，即不發生違背法定程序取得證據之問題，其所取得之證據應有證據能力。本件警員毛昆益以快遞人員名義與上訴人通話，係為確認上訴人是否係本件包裹之收件人，其基於偵查犯罪蒐證及保全證據之需要，將其本人與上訴人之通話內容予以錄音等情，業據毛昆益證述明確。參酌毛昆益與上訴人通話錄音之內容，毛昆益並未對上訴人有施用詐術，或以不正方法誘使上訴人為不利於己之陳述等情事，毛昆益錄音之作為顯非出於不法之目的；毛昆益為確保其將來於檢察官偵查或審判中擔任證人時，就其與上訴人於電話中所交談之內容能為正確無誤之陳述，以錄音之方式保全其與上訴人於電話中交談之內容，毛昆益錄音之作為亦具有正當性。另本件並非警員利用線民，徵得線民同意監聽線民與他人通訊，而以迂迴方式規避應取得通訊監察書之情形，毛昆益之錄音作為並未違反通訊保障及監察法之立法目的，應認該通話錄音非屬違背法定程序所取得之證據，得作為證據。況縱認毛昆益上開錄音作為，有違背法定程序取得證據情事，惟毛昆益本件所偵辦者係嚴重危害社會治安之運輸第一級毒品重罪，其就本身與上訴人在電話中所交談之內容予以錄音，關係能否查明上訴人是否有為本件運輸、走私毒品犯行，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌對上訴人之人權保障及公共利益之均衡維護，亦應認上開通話錄音為有證據能力。縱認原判決關於上情之行文未臻詳細明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨或指摘原判決就上情未為說明，或指稱原判決上開論述說明為有違誤云云，係以自己之說詞，任意指摘，並無理由。㈡、原判決已說明警員毛昆益為確認上訴人是否係本件包裹之收件人，及為避免上訴人於查證過程中起疑，因而以聯邦快遞人員名義與上訴人通話並錄音蒐證（見原判決第五頁第九至十四行）；綜觀警員毛昆益與上訴人通話錄音之內容，毛昆益一再向上訴人確認本件包裹是否為其所有，其並未施用詐術或任何不正方法，誘使上訴人為不利於己之供述（見原判決第五頁第二十一至二十四行）等情明確。又警員毛昆益以聯邦快遞人員名義與上訴人通話，係其偵辦刑事案件蒐證技巧之運用，並非依刑事訴訟法第九十五條之規定訊問上訴人。上訴意旨指稱：警員毛昆益「隱密探話」之偵查方式，違反刑事訴訟法第九十五條第二款等之規定，毛昆益與上訴人於電話中交談之錄音，依刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一百五十六條第一項之規定，不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦難認為有理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明上訴人雖聲請再勘驗系爭電話錄音，惟第一審已詳細勘驗系爭電話錄音內容，其相關待證事項已臻明確，核無再行勘驗之必要（見原判決第九頁第十四至十七行、第十頁第十五至三十行）；上訴人雖聲請函詢門號0000000000行動電話之計費方式，及調取該電話相關通聯紀錄，用以證明該門號行動電話非處於停用狀態，該電話之使用人是本件包裹之接貨人或聯絡人等情。然上開門號行動電話之使用人並非系爭包裹之接貨人，其無法直接控制系爭包裏，而本案卷內亦無任何證據資料，足資證明該門號行動電話使用人有參與本件犯行，且陳氏豔銀於警詢中之陳述，縱與上開門號行動電話之使用情形不符，亦不能為有利於上訴人之論斷（見原判決第九頁第二至七行、第十七至二十九行）；上訴人雖聲請向警方調取上訴人於到案時所提出之錄音筆並勘驗，用以證明上訴人於案發後，曾遭運輸毒品者追討毒品，上訴人未參與本件犯行等情。然上訴人係由律師陪同向警方投案，而苟上訴人曾遭運輸、走私毒品者追討毒品，衡情其於警詢及檢察官偵查中顯無不為主張，及無要求警方及檢察官就上情予以查證之可能，然上訴人於警詢及檢察官偵查中，卻未曾提及其曾遭運輸、走私毒品者追討毒品等相關情事。況所謂錄音筆所錄內容之真實性，亦無相關證據可供對照查證，並無向警方調取上訴人所稱錄音筆之必要（見原判決第九頁第七至九行、第九頁第二十九行至第十頁第九行）；上訴人雖聲請函請美國司法部協助提供姓名「Thanh Van, Vo 」者，在美國是否有利用他人運輸毒品之犯罪紀錄及其詳細內容，用以證明本案運輸毒品者係「Thanh Van, Vo 」，上訴人為不知情遭其所利用之人。然本案卷內並無證據足資證明系爭包裹係由「Thanh Van,Vo」者所寄送，且「Thanh Van, Vo 」者縱有其他運輸毒品犯行，亦不能即認與本案有關連。況依本件調查所得之證據資料，堪認上訴人與系爭包裹之寄送者間，互有犯意聯絡及行為分擔，上情並無再予調查之必要（見原判決第九頁第九至十四行、第十頁第九至十五行）等情明確，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨指稱原審就上情未為調查，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，為無理由。㈣、在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，上訴意旨並未陳明上訴人於事實審法院審理中，曾聲請事實審法院傳訊證人林司雄、藍尤玲、陳氏豔銀。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」

，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。另原判決引用第一審判決書記載之理由說明：證人林司雄、藍尤玲、陳氏豔銀於警詢中之證詞，經向上訴人提示並告以要旨，上訴人對證據能力均表示無意見，且上訴人對上開證人於警詢中之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證人於警詢中之陳述，係基於渠等自由意志所為，過程中並無違法取證情事，以上開證人於警詢中之證詞作為證據，並無不適當之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得作為證據（見第一審判決理由欄甲、一）等情明確。另稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長就林司雄、藍尤玲、陳氏豔銀於警詢及檢察官偵查中之證詞，依法踐行調查證據程序時（提示並告以要旨），上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有意見」（見原審卷第九十四頁背面），復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱：「以辯護人之意見為意見」，而上訴人選任辯護人並未聲請原審傳訊證人林司雄、藍尤玲，並表示捨棄九十九年三月十五日刑事補充上訴理由暨聲請調查證據狀，其中第二項關於傳訊證人陳氏豔銀到庭詰問之聲請（見原審卷第九十七頁、第八十一頁）。上訴人待上訴本院後，始指稱「林司雄、藍尤玲、陳氏豔銀於警詢及檢察官偵查中之陳述，未於事實審法院經過交互詰問，並無證據能力」云云，並非依據卷內資料執為指摘，顯無理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決援引第一審判決記載：「本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（『文書證據』、『物證』

等證據）等證據，檢察官及被告並未主張排除前開『書證』、『物證』之證據能力，且迄於本院（指第一審，下同）言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開『書證』、『物證』並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（『文書證據』、『物證』等證據），亦均認為有證據能力。」等情（見第一審判決理由欄甲、二）。其關於所援引屬刑事訴訟法第一百五十九條之四特信性文書部分，已說明何以得為證據之理由。至關於援引「書證」、「物證」部分所為之論述，固有未當。但原判決援引第一審判決所載之「書證」、「物證」，依刑事訴訟法其他相關規定，原本即有證據能力，此部分瑕疵，即顯然於判決無影響，不得為上訴第三審之理由。㈥、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。原判決援引第一審判決已說明航警局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第○九六○○○六號毒品鑑驗鑑定書，何以得作為證據之理由等情明確。又法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第○九六二三○四二七八○號函，其鑑定結果欄記載：「送驗檢品一大包含第一級第二項毒品古柯鹼成分，淨重993.05公克……」（見九十六年度偵字第一○一九二號卷第三十九頁），原判決認第一審諭知古柯鹼一包淨重993.05公克應予沒收銷燬，並無不當而予維持，與卷內資料並無不相符合之處。且上訴意旨並未陳明上訴人就「檢察官是否因個案之需要囑託上開機關為鑑定」，及就法務部調查局上開鑑定結果，曾聲請原審再為如何之調查，而原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均未就上情，再請求原審為如何之調查（見原審卷第九十七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自無理由。㈦、原判決援引第一審判決認定系爭夾藏古柯鹼書籍一本，其外面係以保鮮膜包覆，即認該保鮮膜係屬該書籍之一部分，應併同該書籍予以宣告沒收。縱認原判決援引第一審判決關於上情之記載，其內容不盡詳細明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，仍不得為上訴第三審之理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於不足以影響判決本旨之枝微末節，以自己之說詞，任意指摘，亦均無理由。惟上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項，已於九十八年五月二十日修正公布，修正前該條項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」已修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」

經新舊法比較結果，自以上訴人行為時毒品危害防制條例第四條第一項之規定，有利於上訴人。第一審判決就上開部分未為新舊法之比較適用，逕予適用裁判時之新法，顯有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤，自屬無可維持，就此而言，仍應以上訴為有理由。然前揭情形尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷，並自為判決。爰依上訴人行為時毒品危害防制條例第四條第一項、懲治走私條例第二條第一項、刑法第五十五條規定，從一重論以共同運輸第一級毒品罪。仍同原審引用第一審判決所述之同一理由，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，及併同原審審酌上訴人前揭犯罪情狀，仍量處有期徒刑十八年。扣案如附表一所示第一級毒品古柯鹼，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表二所示之包裝袋、包裝盒、書籍、複寫紙，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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