臺灣臺北地方法院106年度聲字第2217號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲字第2217號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

曾昇智

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第462號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人曾昇智因違反廢棄物清理法等罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑（附表編號1 所示之刑已執行完畢），爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第 53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第 340號、95年度台非字第320 號判決採相同意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為基礎，定其應執行之刑（參最高法院59年台抗字第367號判例意旨）。

三、復按本件受刑人曾昇智為如附表編號1 、2 、3 所示之犯行後，刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。從而，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後刑法第50條規定，作為定應執行刑之準據。是若有合於修正後條第1 項但書規定之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，賦予受刑人選擇權，故得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，應經受刑人請求始得定執行刑。

四、經查，受刑人曾昇智因偽造文書、廢棄物清理法及貪污治罪條例等罪（即附表編號1 、2 、3 所示），先後經臺灣花蓮地方法院、本院分別判處如附表編號1 、2 、3 所示之刑，且均經確定在案，其中附表編號2 、3 之罪，經最高法院檢察署檢察總長，該為部分違背法令，提起非常上訴，經最高法院以106 年度台非字第173 號就原判決（本院98年度訴字第500 號）關於曾昇智定應執行刑部分撤銷，有上開案件刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽；茲該受刑人於裁判確定前所犯如附表編號1 、2 所示各罪，合於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款規定之情形，依修正後刑法第50條第2 項規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑者，檢察官得依同法第51條規定聲請法院定應執行刑；聲請人經受刑人請求後認應依刑法第53條、第51條第5 款定應執行之刑，有「定應執行刑聲請書」附卷可憑。從而，聲請人經受刑人請求後，以本院為附表編號1 、2 所示案件犯罪事實最後判決之法院，依刑法第53條、第51條第5 款規定聲請定其應執行之刑，經本院審核各案卷無誤，認聲請人之聲請於法相合，應就所宣告之刑定其應執行刑，如主文第一項所示。至於附表編號1 所示之罪，依被告前科記錄所載，雖已於101 年9月10日易科罰金執行完畢，參照前揭最高法院裁判意旨，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果，併此敘明。

五、聲請駁回部份：該受刑人所犯如附表編號3 之貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪罪部分，係不得易科罰金之罪，又附表編號3 判處有期徒刑4 月，則係得易服社會勞動之罪。依上述規定及說明，是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行刑而予以執行。查該「定應執行聲請書」記載受刑人曾昇智僅同意得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併聲請定應執行刑，未及於「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」合併定應執行刑，核與上揭規定於法未合，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1 項但書、第50條、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。