臺灣臺北地方法院107年度審簡上字第347號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　107年度審簡上字第347號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

吳克驊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年11月28日107年度審簡字第2538號第一審簡易判決（起訴案號：107年度毒偵字第4169號），提起上訴及移送併辦（107年度偵字第29078號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳克驊前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第496號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年11月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2571號為不起訴處分確定。又於104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1786號判決處有期徒刑3月確定，於105年6月4日徒刑易科罰金出監；再因①因施用第二級毒品案件，經本院以106年度審簡字第1741號判決判處有期徒刑3月確定；②因施用第二級毒品案件，經本院以105年度審簡字第2323號判決判處有期徒刑5月確定；③因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第2367號判決判處有期徒刑5月確定。上開②、③所示之罪，經臺灣新北地方法院以106年度聲字第4157號裁定應執行有期徒刑8月確定，與①所示之罪接續執行後，於107年4月12日因徒刑易科罰金出監。詎其猶不知悛悔，於107年8月15日為警採尿前回溯96小時內之某時，在新北市○○區○○路0段000號之某車行，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年8月15日上午6時20分許，因其為毒品人口而採集其尿液送驗，呈安非他命及甲基非他命反應。復警方於107年8月22日下午4時58分許，因吳克驊為通緝犯，在其新北市○○區○○街0巷00號住處將吳克驊逮捕時，於其住處扣得前述施用毒品後內含第二級毒品甲基安非他命之鏟管1支（安非他命倒出後驗前淨重0.1291公克，驗餘淨重0.1259公克，送驗後該鏟管驗得殘留微量之甲基安非他命淨重0.0086公克，驗餘淨重0.0053公克）。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局、新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告吳克驊充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院審簡上卷第68頁、第74頁）。並有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年8月31日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品尿液檢體委驗單（檢體編號：118729）、臺北榮民總醫院107年10月18日北榮毒鑑字第C00000000號毒品成分鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見毒偵4169卷第11、13、17頁；偵26740卷第5、7、9、11頁、第25至37、43、45、47頁）在卷，及扣案之毒品、鏟管可參，是被告上開任意性自白均核與事實相符而可採信，本件被告犯行事證明確，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。再毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告有如事實欄所載多次施用毒品案件經判刑確定紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其再為本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

三、是核被告所為，係犯前揭條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第2項持有二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前開事實欄所載之前案執行紀錄，此有上開被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷原判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，就檢察官於原審判決後移送併辦之被告持有第二級毒品部分，與原審所認定之犯罪事實有相互吸收之法律關係，而為審判上不可分之單一訴訟案件，原審未及審酌被告持有第二級毒品情節，就此部分一併審理，自有未當。檢察官執此提起上訴及移送併辦，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告曾因施用毒品等案件，迭經觀察、勒戒並經法院判決執行等情，有上開被告前案紀錄表1份附卷可據，其猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用毒品犯行，顯見未記取教訓，本不宜寬貸，惟念前開條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

六、沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命（淨重0.1291公克，驗餘淨重0.1259公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。另扣案之鏟管1支，經送驗驗得殘留微量之甲基安非他命（淨重0.0086公克，驗餘淨重0.0053公克），有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐，又以現今所採行之鑑驗方式，該鏟管仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官盧惠珊移送併辦，檢察官趙維琦提起上訴，檢察官林淑玲、徐名駒到庭執行職務。