臺灣臺北地方法院107年度金訴字第23號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第23號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

林豪毅

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第17989 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林豪毅知悉非經主管機關許可發給證照之期貨商，不得經營期貨交易業務，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「林董」之成年男子，未經主管機關許可，共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，於民國103 年7 、8 月間，由「林董」在臺北市中山區長安東路2 段某不詳處所，僱用業務人員撥打電話招攬不特定客戶投資期貨交易，方式係以「臺灣證券交易所發行量加股價指數期貨商品」為標的，以「口」為單位，該指數每漲跌1 點盈虧為新臺幣（下同）200 元，每口手續費200 元，客戶預期該指數上漲即下「多單」，預期該指數下跌則下「空單」，惟並未實際代客戶下單至臺灣期貨交易所股份有限公司進行撮合交易，而係俟每日收盤時自行計算下單時及收盤時之指數差額計算盈虧，並由林豪毅借用其妻舅李孟修之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）帳號000000000000號證券活儲帳戶（下稱5565號帳戶）、000000000000號活儲帳戶（下稱8962號帳戶）作為客戶匯入及彙整款項之用（李孟修提供帳戶部分，另經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第207 號判處拘役50日確定），而招攬如游盛基、徐益謙、朱錦媺等客戶（下稱游盛基等人），並經其等於如附表所示時間匯入如附表所示金額款項至上開5565號帳戶內，以此方式非法經營期貨業務，共計獲得不法利益129,400 元，林豪毅再以網路轉帳方式將款項彙整至8962號帳戶後提領交予「林董」，並分得15,000元之報酬。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用認定被告犯罪事實之證據，均經檢察官、被告林豪毅於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據或不予爭執，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均具證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何非法經營期貨交易業務犯行，辯稱：伊固有受僱於「林董」所經營之證券公司，並借用李孟修之5565號帳戶、8962號帳戶，供游盛基等人匯入期貨交易款項及後續彙整款項之用，惟伊並非係與「林董」共同經營該地下期貨公司云云。經查：

㈠被告於103 年6 、7 月間某日起，在臺北市中山區長安東路2 段某處所，任職於「林董」所經營之地下期貨公司，並向李孟修借用中信商銀5565號、8962號帳戶供公司使用，嗣被告於同年7 、8 月間聯繫游盛基等人以電話下單方式為如事實欄所載方式之期貨交易，游盛基等人並於如附表所示時間匯入因交易虧損所生如附表所示金額款項至5565號帳戶內，再經被告以網路銀行轉帳之方式將5565號帳戶內款項彙整至8962號帳戶後全數提領等情，業據被告所供承（見本院卷第50頁），核與證人李孟修、游盛基、徐益謙、朱錦媺證述情節相符（見偵卷第15至17、28、29、34、35、38至40、62、63、67、68頁），並有中信商銀104 年3 月31日中信銀字第10422483903701號函及所附李孟修帳戶網路銀行登入資料、5565號帳戶、8962號帳戶交易明細、匯入資金統計表、台灣大哥大股份有限公司104 年4 月27日法大字第104034026 號函所附IP使用者基本資料查詢表、103 年7 月30日游盛基郵政跨行匯款申請書、第一商業銀行張享安顧客資料查詢表、存摺存款客戶歷史交易明細表等件在卷可稽（參偵卷第42、46至49、51至55、56頁），堪認屬實。

㈡被告固辯稱其並無與「林董」共同違法經營期貨交易業務之犯意及犯行云云。惟按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號判例意旨參照），查被告自承自「林董」處取得游盛基等3 人之聯絡方式，並自行與游盛基等3 人聯繫電話下單交易事宜等語（見本院卷第48頁），除可認確有與「林董」共同為違法期貨交易業務之行為外，被告尚於103 年7月間招攬李孟修至該公司擔任業務人員，並收取李孟修甫於同年7 月23日申辦之上開2 帳戶存摺、提款卡、密碼，由被告單獨管理客戶所匯入該帳戶內之交易款項等情，亦據證人李孟修於本院審理時證述明確（見本院卷第83至93頁），則被告就該地下期貨公司既具人事及財產收入之支配權，亦足堪認其與「林董」確具共同違法經營期貨交易業務之犯意聯絡及行為分擔，被告上開辯解即屬無據。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、被告行為後，期貨交易法固於105 年11月9 日修正施行，將本案所應適用之條文由第1 項移列至第5 項，惟此修正僅形式上移列條次，新舊法處罰之輕重仍然相同，於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則適用裁判時之法律（最高法院95年度台上字第6159號判決、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告未經主管機關金融監督管理委員會許可，擅自以類似期貨交易法所規範之期貨契約方式，為客戶從事委託執行及結算交割期貨交易行為，核其所為，係違反期貨交易法第56條第1 項規定，而犯同法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪。起訴書仍援引修正前期貨交易法第112 條第3 款之規定，容有未洽，應予更正。被告與「林董」就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告所犯非法經營期貨交易業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。

四、爰審酌證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序造成嚴重危害，就投資大眾之權益亦會造成嚴重之侵害。本案被告未經許可而與「林董」共同經營期貨交易業務牟利，破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，所為實有未當，兼衡以被告犯罪動機、目的、手段、時間長短、獲利狀況，及其大學畢業之智識程度、生活情況及犯後始終否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、被告行為後，刑法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2項規定，應適用修正後之法律。另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案被告以5565號帳戶收取如附表所示之非法經營期貨交易業務所得共129,400 元，固均未扣案，然據被告供稱其已全數提領交予「林董」，其僅拿到第1 次7 、8 千元、第2 次8 千多元之獎金等語（見偵卷第80頁反面），是以有利於被告之計算方式認定其實際分配之犯罪所得為15,000元（7,000 元＋8,000 元），應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官黃聖到庭執行職務。