臺灣臺北地方法院108年度訴字第529號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第529號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

嚴永任

指定辯護人

唐禎祺(本院公設辯護人)

被告

陳政諭

選任辯護人

薛銘鴻律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 108年度偵字第2156號），本院判決如下：

主文

事實

一、嚴永任與陳政諭為朋友，原同住一室，渠等均明知愷他命、氯乙基卡西酮及芬納西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由嚴永任於不詳時、地，以不詳價格向「潘宥誠」之成年男子購得含愷他命、氯乙基卡西酮成分之咖啡包及含芬納西泮成分藥丸後，藏放在渠等居住之房間內。於民國107 年12月25日0時6分許，再由陳政諭利用行動電話連結網際網路登入微信通訊軟體(下稱微信)，在聊天室以嚴永任所使用「小仙女（貼圖）」帳號刊登「優質梅梅小姐（圖示）惡魔特調濃稠（圖示）還有絕配加強（圖示）紅豆品質保證（圖示）」之廣告(下稱販毒廣告)，暗示有毒品咖啡包可供販售，經新北市政府警察局新莊分局警員胡秩寰執行網路巡邏發現後喬裝買家，於同日15時47分起，透過微信與嚴永任及陳政諭聯繫，議定以新臺幣（下同）3,200 元販售含愷他命、氯乙基卡西酮成分之咖啡包5 包與含芬納西泮成分之藥丸3顆，並相約在新北市○○區○○路0段000 號前進行毒品交易。嗣於翌（26）日2 時許，由陳政諭騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載嚴永任前往上址交易毒品，再由嚴永任將上開毒品咖啡包及藥丸交給胡秩寰，並收取現金3,200 元，經胡秩寰表明警察身分後，旋即將渠等當場逮捕而未遂，並扣得上開咖啡包5包、藥丸3顆( 起訴書誤植5顆)及陳政諭所有供聯繫毒品交易所用之行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡共2張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即同案被告嚴永任於警詢時之陳述，對被告陳政諭而言係屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，故無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用之被告陳政諭以外之人即證人嚴永任及胡秩寰於偵查中之陳述，雖均為審判外之陳述，均屬傳聞證據，然被告陳政諭及其辯護人於本院準備程序時均不爭執該證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，嗣於審判中經本院傳喚證人嚴永任及胡秩寰到庭，賦予被告陳政諭及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，故證人嚴永任及胡秩寰於偵查中之陳述，均具有證據能力。

三、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告 2人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，均具有證據能力。

乙、實體部分

壹、認定事實所憑之證據及理由

一、被告嚴永任部分：上揭事實，業據被告嚴永任於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第99至100頁、第175至177頁、本院卷第154頁），核與證人即查獲警員胡秩寰證述之情節相符(見偵卷第131至132頁、本院卷第127至133頁)，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體微信通話紀錄翻拍照片、現場查獲照片、扣案物照片、微信對話內容翻拍照片及語音訊息譯文在卷可稽（見偵卷第37至41頁、第45頁、第46頁、第47至52頁、第53至60頁）。另扣案如附表編號1 所示之物經送臺北榮民總醫院鑑驗檢出第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮成分(總淨重24.4512公克、驗餘總淨重22.8539公克、純質總淨重0.0016公克 )，如附表編號2所示之物則檢出第三級毒品芬納西泮成分（總淨重0.6297公克、驗餘總淨重0.4388公克）等情，有該醫院108年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)及108年2月23日北榮毒鑑字第C0000000-Ｑ號毒品成分鑑定書附卷可參(見偵卷第157至161頁 )，足認被告嚴永任上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告嚴永任犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告陳政諭部分：訊據被告陳政諭固坦承有與被告嚴永任同住，將行動電話借給嚴永任使用時會在旁且於前開時間騎乘機車搭載被告嚴永任前往新北市○○區○○路0段000號前遭警逮捕之事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：嚴永任向我表示要去新店找朋友，我才騎車搭載嚴永任到上址，我並不知道嚴永任是要去上址交易毒品；上開販毒廣告並非我所發佈，且我沒有與嚴永任共同販毒等語。被告陳政諭之辯護人為其辯稱：案發當天均是嚴永任1 人為販毒行為，陳政諭僅是騎車搭載嚴永任到上址，對於嚴永任販毒乙事完全不知情；嚴永任於警詢時先供稱陳政諭不知情，嗣因再犯販毒案件經警查獲，嚴永任希冀獲得減輕其刑而改稱陳政諭有共同販毒，故嚴永任所為證述顯不可信等語。本案應審酌者厥為被告陳政諭有無共同參與本案販毒？經查：

(一)被告陳政諭與被告嚴永任同住，將其行動電話借給被告嚴永任使用時會在旁及於前開時間搭載被告嚴永任前往上址遭警逮捕等情，業據被告陳政諭坦承不諱(見偵卷第102頁、第193至195頁、本院卷第71頁、第152頁)，核與證人嚴永任及胡秩寰證述之情節均相符(見本院卷第128至132頁、第135至146頁)，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案行動電電話1支可佐(見偵卷第37至41頁、第46頁)，該情堪以認定。

(二)證人即同案被告嚴永任於108 年4月2日偵訊及本院審理時均證稱：咖啡包和藥丸是我買的，但我購買時陳政諭也在場，且毒品咖啡包放在房間內，陳政諭也知道毒品咖啡包藏放位置；上開販毒廣告不是我發佈，我曾發佈類似的廣告；微信語音都是我和喬裝買家之警察間的對話，但我和警察談論毒品交易過程時，陳政諭也都在旁，且都會一起看微信訊息，且陳政諭也會回覆訊息，是我和陳政諭一起販毒；我要去新店交易毒品時，陳政諭也知情，因我和陳政諭都知道有生意了，才會一起出門；販毒所得沒有言明如何分配，因我當時和陳政諭住在一起，就一起生活使用等語(見偵卷第176至177頁、本院卷第134至146頁)，互核證人嚴永任上開證述之內容一致且無重大矛盾或瑕疵可指，並有前述之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片及扣案之行動電話可資佐證，是被告陳政諭除騎乘機車搭載被告嚴永任於凌晨1、2時前往上址後在旁等候，由被告嚴永任進行毒品交易外，仍參與上開販毒廣告之發佈及回覆與警察間聯繫毒品交易之微信訊息，足認被告陳政諭確有共同參與本案之販毒。

(三)證人嚴永任雖於107年12月26警詢及同日偵訊時均證稱：107年12月26日晚上我去西門町修手機，修完後我向陳政諭表示要去新店找朋友，陳政諭就騎車搭載我去新店；上開販毒廣告是我發佈，陳政諭沒有和我一起販毒，販毒所得歸我1 人所有，陳政諭並不知情等語(見偵卷第17至18頁、第99至100頁 )，然參酌證人嚴永任於本院審理時證稱：我和陳政諭在警詢製作筆錄前被關在同1間拘留室，當時我們討論2個人一起出事，還不如1 個人出事，且毒品是由我拿給警察，所以討論結果就是由我全部承擔，我才會在剛查獲時供稱陳政諭不知情，但我後來又因販毒被警方查獲，才會考量坦白從寬，陳政諭參與本案販毒是真的等語，本院審酌被告2 人於警詢時之供述，確有切割由被告嚴永任扛責而被告陳政諭完全不知情之情形，而被告陳政諭於半夜2 時許仍搭載被告嚴永任至販毒現場卻稱毫不知情，顯與常情有違，因認證人嚴永任於108 年4月2日偵訊及本院審理時所為之證述較為可採，故證人嚴永任前開警詢及當日偵查中之證述，顯係出於廻護被告陳政諭所為之不實證述，不足採信，均不足為被告陳政諭有利之認定。

(四)證人即查獲警員胡秩寰雖於偵訊及本院審理時均證稱：陳政諭騎乘機車搭載嚴永任至現場，嚴永任與我確認身分，陳政諭則坐在機車上等候，經表明身分後將嚴永任及陳政諭一起逮捕，陳政諭向我表示沒有販毒，僅搭載嚴永任到現場而已；與其微信語音對話之人始終都是被告嚴永任1 人，我無法確定是何人發佈販毒廣告等語（見偵卷第131至132頁、本院卷第128至132頁），是本案販毒除發佈上開販毒廣告外，尚有使用微信訊息及微信語音與警員胡秩寰聯繫，然究係何人發佈上開販毒廣告及使用微信訊息與警員胡秩寰聯繫，警員胡秩寰就此部分並無法確認，況其亦無從知悉被告2 人內部分工之情形，自難以證人胡秩寰上開證述遽為有利於被告陳政諭之認定。

(五)被告陳政諭及其辯護人雖均辯稱：被告陳政諭對被告嚴永任販毒之事完全不知情等語，惟被告嚴永任與被告陳政諭當時同住一室，被告嚴永任購入毒品咖啡包及藥丸時，被告陳政諭亦在旁且知悉購毒乙事，且被告嚴永任將毒品咖啡包藏放在渠等所居住房間內，被告陳政諭亦知悉此事，嗣被告嚴永任向被告陳政諭借用手機，並將其使用之門號插入該手機內，由被告陳政諭發佈上開販毒廣告，嗣被告嚴永任與喬裝買家之警察談論毒品過程中，被告陳政諭亦在旁一起觀看訊息或代為回覆訊息，迨覓得購毒對象後，被告陳政諭目睹被告嚴永任自房間內取出毒品咖啡包及藥丸後，被告陳政諭及嚴永任才一起騎車雙載外出交易毒品等情，業據證人即同案被告嚴永任證稱在卷，又參酌被告陳政諭於本院審理時供稱：我與嚴永任確實住在同一間房間，嚴永任表示要去新店找朋友，我就騎車搭載嚴永任過去，我沒有詢問嚴永任半夜1、2點外出找朋友之原因，我平常不會騎車搭載嚴永任外出，我將手機借給嚴永任，微信是嚴永任的帳號，我使用手機時會稍微看，但我不知道那是怎樣，倘有訊息顯示時，我會跟嚴永任講等語（見本院卷第152至153頁），是被告陳政諭既與被告嚴永任共處一室，且將手機借給被告嚴永任使用，當被告嚴永任使用該手機與警察聯絡毒品交易細節時，除使用微信訊息外，亦有使用微信語音直接通話，被告陳政諭當時亦在旁，則其對於被告嚴永任與警察間之對話內容，實難認毫不知情。況且，被告陳政諭對於被告嚴永任於凌晨1、2點異常時段欲外出，竟未詢問外出之理由而仍與其一同外出之舉，顯與常情有違。又被告陳政諭亦自承被告嚴永任使用手機時亦在旁且使用手機時會稍微瀏覽手機內容，亦難認被告陳政諭完全不知悉被告嚴永任與警察間之微信訊息內容，故被告陳政諭及其辯護人為其所辯，均與卷證資料及證人嚴永任上開證述相齟齬，不足採信。

(六)本案事證已臻明確，被告陳政諭犯行洵堪認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑：

一、按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。查被告2 人與喬裝買家之警員胡秩寰議定交易毒品咖啡包及藥丸之數量、價格後，再一起前往交付如附表編號1及編號2 所示之毒品咖啡包及藥丸並收取價金3,200元，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應論以未遂罪。是核被告嚴永任與陳政諭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告嚴永任與被告陳政諭就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 2人上開販賣第三級毒品犯行，因所持有第三級毒品之純質淨重未逾20公克以上等情，有前述之毒品鑑定書在卷可稽，則其持有第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，是被告2 人販賣第三級毒品前之持有行為，自無高低度吸收關係，併此說明。

二、被告2 人已著手販賣第三級毒品而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告嚴永任於本案經查獲後，於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。

三、至被告嚴永任雖已向警方供出其毒品來源係「潘仔」，惟經本院向新北市政府新莊分局函詢結果：「有關犯罪嫌疑人『潘宥誠』涉嫌違反毒品危害防制條例，依法製發通知書通知潘宥誠到案說明，惟渠拒到案說明，故無法續行偵辦」等情，有該分局108年9月30日新北警莊刑字第1083688281號函在卷可稽(見本院卷第109頁 )，則被告嚴永任雖已向警方供出其毒品來源，惟檢警單位並未因被告上開供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人正值青壯，竟不思以正當管道獲取財物，明知愷他命、氯乙基卡西酮及芬納西泮均為第三級毒品，仍欲藉販賣含有前開毒品成分之咖啡包及藥丸予他人方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會治安甚深，實屬不該；惟考量被告嚴永任犯後終知坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品之數量、價金非鉅，考量其無任何前科之素行、犯罪動機、目的，暨其自述高中肄業之智識程度、從事餐飲業之生活及家庭經濟狀況為貧寒等一切情狀，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第157 頁、偵卷第13頁調查筆錄受詢問人欄、本院卷第115至117頁）；被告陳政諭犯後否認犯行且飾詞狡辯，態度不佳，毫無悔意，考量其販賣毒品之數量、價金非鉅及無任何前科之素行、犯罪動機、目的，暨其自述教育程度為高職畢業、目前從事保全工作及家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第157頁、偵卷第23頁調查筆錄受詢問人欄、本院卷第119至120頁），分別量處如主文所示之刑。至被告嚴永任之辯護人雖主張被告嚴永任符合緩刑條件而請求宣告緩刑乙節，惟被告嚴永任於為本案販毒前雖無任何前科，此有前述之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然被告嚴永任於審理時自承本案發生後2、3天再因販毒遭警查獲，而經臺灣臺北地方檢察署檢察官於108年11月4日以108年偵字第2657 號提起公訴等情，此有上開前案紀錄表附卷可稽，本院審酌被告嚴永任於本案毒品交易過程中甫遭警方當場查獲後，竟繼續再為販毒之行為，實難認有何暫不執行為適當之情，本院因認不宜宣告緩刑，附此敘明。

參、沒收：

一、扣案如附表編號1、2所示之物，如前所述，經鑑定結果含第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮及芬納西泮成分，均屬違禁物，有前述之毒品鑑定書附卷可稽，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至盛裝毒品咖啡包之包裝袋5 包，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之，附此敘明。

二、扣案如附表編號3所示之手機，為供被告2人犯本件販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告嚴永任供述在卷( 見本院卷第138頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至扣案之現金3,200元 係無購買毒品真意之警員胡秩寰交付予被告嚴永任，業據被告嚴永任供稱在卷（見偵卷第176頁 ），該現金尚難認係本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇偵查起訴，由檢察官涂永欽到庭執行職務。

附錄所犯本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。