臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

廖曉彌

義務辯護人 張本立律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20918號、109年度偵字第20919號、109年度偵字第30704號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲氧基甲基安非他命（MMA）、硝西泮（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、4款所定第二、四級毒品，且分別屬藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款所規範之禁藥、偽藥，未經許可，不得轉讓，且毒品咖啡包內毒品種類繁多複雜，客觀上可預見混合施用毒品過量，極易引發人體藥物中毒致中毒性休克死亡之結果，亦明知其男友李家祥曾因施用過量咖啡包致昏迷不醒，倘喝超過5包可能會有生命危險，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未預見於此，仍基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於民國109年7月25日晚上9時許起，在臺北市○○區○○○路0段00巷00號5樓C室其居所內，將其所有含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分之老虎圖案毒品咖啡包11包，及含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之抖音圖案咖啡包2包(共13包)置於上址桌上，供李家祥任意拿取施用，以此方式轉讓禁藥、偽藥予李家祥（無證據證明第二級毒品純質淨重達10公克以上及第四級毒品純質淨重達20公克以上）。期間乙○○施用1包老虎圖案毒品咖啡包、0.5包抖音圖案毒品咖啡包（所涉施用第二級毒品犯嫌，業經緩起訴處分），李家祥則陸續施用8包老虎圖案毒品咖啡包、0.5包抖音圖案毒品咖啡包。於翌（26）日凌晨2時20分許，李家祥表示頭暈不舒服，並出現身體瑟縮、抽搐等異狀。嗣於109年7月26日下午2時37分許，乙○○睡醒後，發現李家祥已身體冰冷僵硬，無生命徵象，乃報警送醫，惟李家祥仍因甲氧基甲基安非他命中毒導致中毒性休克而死亡。警方據報到場後，乙○○在其轉讓禁藥、偽藥犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向警員自首並接受裁判，始悉上情，並為警於上址扣得如附表編號1至3所示之物。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局報告及簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院109 年度原訴字第47號卷【下稱訴卷】二第59至68頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有轉讓禁藥、偽藥之犯行，然矢口否認有何轉讓禁藥致死之犯行，辯稱：我有阻止李家祥，也有跟李家祥說不能喝超過5包，我不知道李家祥會死亡云云。辯護人則為被告辯護稱：李家祥前有施用毒品之紀錄，其甘冒風險自行服用過量毒品，應有自我負責原則之適用，被告不具不純正不作為犯之保證人地位，不應為李家祥死亡之加重結果負擔刑事責任云云。惟查：

㈠被告於上開時、地，將其所有含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分之老虎圖案毒品咖啡包11包，及含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之抖音圖案咖啡包2包(共13包)置於上址桌上，供李家祥任意拿取施用，期間乙○○施用1包老虎圖案毒品咖啡包、0.5包抖音圖案毒品咖啡包，李家祥則陸續施用8包老虎圖案毒品咖啡包、0.5包抖音圖案毒品咖啡包。詎於翌（26）日2時20分許，李家祥表示不舒服，並出現身體瑟縮、抽搐等異狀。嗣於109年7月26日14時37分許，乙○○睡醒後，發現李家祥已身體冰冷僵硬，無生命徵象，乃報警送醫，惟李家祥仍因甲氧基甲基安非他命中毒導致中毒性休克而死亡，並為警於上址扣得如附表編號1至3所示之物等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷(見109他9597卷【下稱他9597卷】第9至18頁，109偵20918卷【下稱偵20918卷】第51至55頁，109偵20919卷【下稱偵20919卷】第143至146頁，訴卷一第74頁，訴卷二第59、70頁)，並有臺北市政府消防局救護紀錄表、救災救護指揮中心受理報案紀錄表、中山分局中山二派出所刑案監視器照片、現場蒐證、勘查照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年07月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、解剖勘驗筆錄、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書、刑事相驗暨解剖採證照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、扣案如附表所示之物(見他9597卷第65至71、109他10671卷【下稱他10671卷】75至77、79頁，偵20918卷第133頁，109相477卷【下稱相卷】第171、113至145、185、227至257、265至274頁)在卷可憑，此部分事實，自堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：

1.按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，在客觀上能預見而主觀上不預見者為要件。此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人「主觀上」已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。而藥事法第83條第2項前段轉讓偽藥或禁藥致人於死罪，係對於犯轉讓偽藥或禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯。故該罪之成立，行為人除對於轉讓偽藥或禁藥有犯意外，對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關（最高法院105年度台上字第1467號判決意旨參照）。又行為人對於加重結果之發生有無可能預見，應依行為當時之客觀情狀，而非就行為人之主觀認識，以為判斷（最高法院95年度台上字第3392號、90年度台上字第6092號判決意旨參照）。換言之，轉讓禁藥行為對加重結果（死亡）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即轉讓行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。

2.又毒品咖啡包通常摻有二種以上之毒品成分，且依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者。甲氧基甲基安非他命、硝西泮分別係毒品危害防制條例所公告列管之第二、四級毒品，該等毒品對於人體健康之危害至深且鉅，均為政府所嚴令禁絕，倘自行濫用，已有可能戕害身心健康，苟未注意控制用量，更易因身體無法負荷毒品產生之毒性，致生死亡之風險，一般人在客觀通常觀念上，均得以預見倘自行濫用毒品咖啡包，甚而再與其他種類毒品混合施用，苟未注意控制用量，極易致生高度之死亡風險。本件被告乃具有相當社會經驗之成年人，自承之前即偶有施用毒品即溶包之經驗（見他9597卷第11頁），對此亦無不具客觀預見可能之理。參以被告於警詢中供稱：李家祥先施用1包半抖音圖案即溶包，再施用3包獅子圖案即溶包，跟我說他有一點頭暈不舒服，然後又繼續施用，約5至15分鐘陸續服用了5包銀色獅子圖案的即溶包。我於109年7月26凌晨2時許最後1次看到李家祥，當時李家祥身體在抽蓄，我懷疑是他施用過量毒品導致等語(見他9597卷第12頁)，且被告於偵查中供稱：我都會限制李家祥不能喝超過5包，因為李家祥弟弟有跟我說，之前李家祥因為喝太多，叫他沒反應，差點往生，所以我就要李家祥不喝超過5包等語(見偵20919卷第144頁)，於本院準備程序中亦供稱：李家祥的弟弟之前有跟我說，李家祥喝毒品咖啡包喝到快休克，所以不能一次給他喝太多等語(見訴卷一第74頁)，亦徵被告清楚知悉李家祥如施用5包以上毒品咖啡包即會有生命危險，對於李家祥可能過量施用其轉讓之毒品，進而造成死亡結果等節，具客觀預見可能，然被告仍將含甲氧基甲基安非他命、硝西泮成分之毒品咖啡包共13包全數放在桌上，對於被害人之施用行為未加管控，使被害人得任意自行取得施用，致被害人於短時間內多次施用含有甲氧基甲基安非他命、硝西泮等毒品成分之毒品咖啡包過量，造成甲氧基甲基安非他命中毒，並導致中毒休克而死亡，被告就其轉讓毒品甲氧基甲基安非他命之行為，因而致被害人死亡之加重結果，自應就該死亡之加重結果負責。

3.至被告雖辯稱：我有阻止，有跟他說不能喝超過5包，李家祥會打我云云，然上開毒品既為被告所持有、支配，被告自可事先決定轉讓予李家祥施用之數量，而非任由李家祥隨意拿取施用；況被告既已知李家祥曾因施用過量險危及生命，客觀上應可預見倘任由李家祥隨意拿取上開毒品咖啡包施用，恐因施用過量而身體不堪負荷，致生生命、身體之危險結果，是被告上開所辯，難為有利於被告之認定。

㈢辯護人雖為被告辯護稱：李家祥自行服用毒品，應有自我負責原則之適用云云。惟被告於109年7月25日晚上9時許起至109年7月26日下午2時37分許，既係與被害人同處一室而共同施用上開禁藥、偽藥，且該上開禁藥、偽藥乃為被告所持有支配，可當場決定轉讓提供被害人施用之數量，自與被害人攜離後已脫離轉讓者之支配範圍，而得任憑被害人自行決定施用數量之情形不同。況被害人係處於持續施用該等毒品禁藥之狀態中，在毒品逐漸影響中樞神經之作用下，亦難認被害人可保持理性決定之能力，而能正確認識其繼續施用毒品將過量而導致死亡結果發生之危險性，核與「自我負責原則」之適用範圍不同，是此部分之辯護意旨，自非可採。

㈣辯護人另為被告辯護稱：被告不具不純正不作為犯之保證人地位云云，然刑法第17條加重結果犯之規定，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。而刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，應認為與積極行為發生之犯罪結果等價而予以非難，仍屬故意犯之範疇，兩者不容混淆。本件被告將上開毒品轉讓李家祥任意施用，於一般客觀情況下，可能預見李家祥將因施用過量而死亡之結果，但過失而主觀上未預見該結果之發生，尚與「不純正不作為犯」之意義及適用範圍並不相同，是上開辯護意旨，亦非可採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經衛福部公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥；而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然因被告轉讓禁藥甲氧基甲基安非他命致被害人死亡，而藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，乃針對犯轉讓禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，屬特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。

㈡次按硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，且經衛福部公告屬藥事法第20條第1款所列未經核准擅自製造之偽藥。本件被告轉讓硝西泮之行為，同時該當毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而依前述藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑較諸毒品危害防制條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金為重，縱令轉讓第四級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為、混合二種以上之毒品，而應分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第3項有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，亦應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第2項轉讓禁藥致人於死罪及同法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告轉讓禁藥、偽藥之高度行為既已依法規競合原理適用藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其轉讓前持有禁藥、偽藥之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法既未處罰單純持有禁藥、偽藥之行為，故就被告持有前開禁藥、偽藥之低度行為即不另處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈣被告上開多次轉讓偽藥、禁藥之犯行，主觀上均係基於同一轉讓犯意所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯而應僅論以一罪。

㈤被告以一行為同時觸犯轉讓偽藥罪、轉讓禁藥致人於死罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥致死罪處斷。

㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號刑事判例意旨參照)。本件被告發現被害人昏迷不醒而報警處理等情，業經被告供述在卷（見他9597卷第11頁），並有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表1紙在卷為憑（見他10671卷第79頁），且臺北市政府警察局中山分局大直派出所警員前往現場時，被告在場，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯罪事實前，即自行向警員坦承轉讓上開毒品予被害人施用，被害人並因而死亡等情，則有臺北市政府警察局中山分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、被告警詢筆錄在卷可考（見相卷第3頁、他9597卷第9至18頁），足認被告係在其犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實而接受裁判；至於被告於審判中對其犯罪事實及成立之罪名有所主張或辯解，係屬被告辯護權之行使，尚不能否認其接受裁判之意，仍應認其對本件犯罪已有自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(參照最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨)；又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨可參）。查被告所犯轉讓偽藥罪部分，於偵查及審理中均自白上開犯行，且供出毒品來源而查獲甲○○(見他9597卷第14至16頁，偵20918卷第52至54頁)，揆諸前開說明，原應適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，遞減輕其刑，惟被告所犯轉讓偽藥罪係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本件犯行係從一重之轉讓禁藥致死罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈧爰審酌被告明知偽藥、禁藥危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用作樂，助長偽藥、禁藥之擴散，猶提供大量之偽藥、禁藥供被害人施用，致被害人因施用過量不治身亡，造成無可回復之損害，徒留被害人家屬難以彌平之傷痛，所為實值非難，且犯後雖坦承轉讓禁藥、偽藥犯行，並供出毒品來源因而查獲上游甲○○，然矢口否認轉讓禁藥致死犯行，迄未與被害人家屬達成和解，參酌其犯罪之動機、目的及手段、及被告自承國中畢業之智識程度，從事美髮工作，月收入2萬5,000元至2萬8,000元，家庭經濟狀況普通（見訴卷二第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分

㈠扣案如附表編號1至3所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，有該中心109年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（見偵20918卷第133頁），其外包裝袋與內含毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。

㈡至其餘扣案物品，因無證據證明與被告本件犯行有關，又非違禁物，即不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官謝雨青到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官　李小芬