臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張哲維

上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第7640號），本院認不宜以簡易判決處刑，爰改行通常審理程序，判決如下：

主文

事實

一、張哲維明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場營業級別證，不得經營電子遊戲場業；又依經濟部對選物販賣機（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類參考標準，選物販賣機具有保證取物功能者，該保證取物金額原則不得超過新臺幣（下同）790 元，且提供商品之內容必須明確，內容及價值不得有不確定性（例如：摸彩券等），以及符合其他要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，否則即屬未經評鑑之電子遊戲機，未經申請，不得擺放營業。張哲維竟自民國109 年6 月間之某日起，在臺北市○○區○○○路0 段000 號2 樓之公眾得入場所，擺放內容物為公仔之選物販賣機（機臺編號26號）1 臺，將該機臺保證取物金額設定為1,580 元，並在機臺內擺放之公仔上張貼摸彩券，供玩家以每次投幣10元之方式，操作機臺之抓斗夾取公仔，於夾得公仔時，尚可另依摸彩券上之記載兌換獎品，如未夾中，則投入之硬幣即由機臺沒入，悉歸張哲維所有，致該機臺成為未符合經濟部評鑑分類參考標準之電子遊戲機，並增加玩家取物之涉倖性，張哲維因此以該機臺供不特定消費者消費而經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣於109 年9 月18日下午2 時5 分許，經臺北市商業處人員至上址稽查時，始悉上情而為警循線查獲。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告張哲維於本院準備程序、審理程序時均陳明同意作為證據使用，經審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告固坦承有於上開時、地擺放公仔之選物販賣機1 臺，將該機臺保證取物金額設定為1,580 元，並在機臺內擺放之公仔上張貼摸彩券，供玩家以每次投幣10元之方式，操作機臺之抓斗夾取公仔，於夾得公仔時，尚可另依摸彩券上之記載兌換獎品，如未夾中，則投入之硬幣即由機臺沒入，悉歸張哲維所有等情。惟矢口否認有為前揭非法經營電子遊戲場業、賭博之犯行，辯稱：據伊所瞭解機台的利潤是不能超過30%，伊所使用的「飛絡力遊戲機」是合法的選物販賣機，投到1,580元可以保證取物，且伊所擺放的公仔價值都超過1580元，並不受790元之限制，額外贈送摸彩券並沒有違法的問題，附贈摸彩券也不是賭博，因為這樣的玩法勝負分明，也沒有非法經營電子遊戲場業等語，並提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、選物販賣機說明書在卷（見簡字第1679號卷第27頁）。

二、經查：

㈠被告未領有電子遊戲場業級別證，於前開時、地，擺設上開對選物販賣機供不特定人投幣後以上開方式把玩以營業，嗣為警查獲等情，業具被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦認在案（見110 偵字第7640號卷第7 至11頁、第85至87頁；本院易字卷第23至27頁)，並有現場相片、臺北市商業處執行選物販賣機查核表、臺北市商業處109 年10月6 日函、經濟部107 年6 月13日函、員警複查現場相片在卷可參（見110 偵字第7640號卷第15至17頁、第19至49頁、第51至52頁、第53至56頁），此部分事實，應可認定。

㈡又按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第15條分別定有明文。次按選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考。茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以（偵卷第53至56頁）：「①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過之機具等情，此為本院職務上已知。是以認定選物販賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲。

㈢另被告有修改、變更該等機臺之玩法等節，業據其於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供述明確。既其玩法須由消費者投幣夾取在機臺內擺放之公仔上張貼摸彩券，於夾得公仔時，尚可另依摸彩券上之記載兌換獎品，足證消費者夾取之商品內容及價值，尚須視後續夾取之摸彩券之結果而定，而與上開「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符，而卷附經濟部111 年1 月3 日經商字第11002049950 號函（見本院易字卷第33至34頁）亦同此認定。從而，上開機臺既均與單純選物販賣機之定義與性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為卸責之藉口，該等機臺應均屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機。而本案被告並未持有電子遊戲場業營業級別證，即將屬於電子遊戲機之該等機臺擺放於店內供不特定人投幣把玩，堪認其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情形。

㈣再按經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第7條第2項定有明文。查該等機臺已由被告修改玩法而非屬「非屬電子遊戲機」，且為被告所不爭執（見本院易字卷第38頁），顯見其未曾重新申請評鑑，是上開機臺既經被告修改方式，依上開說明，即應重新申請評鑑，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，在未經重新評鑑前，擺放該等機臺以營業，已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而觸犯同條例第22條罪名，其前開所辯，顯係卸責之詞，不足為採。

㈤復按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查被告將上開機臺放置在公眾得出入之前揭店內，供不特定消費者把玩，而消費者每投入10元之硬幣，即得啟動機臺裝置，以前開方式把玩，於夾得公仔時，可另依摸彩券上之記載兌換獎品，足證消費者夾取之商品內容及價值，尚須視後續夾取之摸彩券之結果而定等情，而消費者於把玩時，實質上並無法自由選擇其想夾取之特定物品，而係依摸彩券上之記載兌換獎品，自屬賭博之行為無訛，是被告所辯並無賭博云云，亦係卸責之詞，不足採信。

三、論罪科刑：

㈠又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法2條第1項定有明文。查被告上開行為後，刑法第266條業於111 年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行，修正前刑法第266條規定「(第1項) 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。(第2項) 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正後刑法第266條則規定：「(第1項) 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。(第2項) 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。(第3項) 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。(第4項) 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。則經比較新舊法之規定，修正後規定已提高罰金刑之刑度，可見修正後之規定並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第266條規定予以論處。

㈡再按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，在上開時、地，擺設經其修改、變更玩法之電子遊戲機以營業，並以上開方式與不特定消費者對賭，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪及修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告於上開時間，在屬公眾得出入場所擺放上開機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。

㈣被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，應從一重之非法營業罪論處。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地擺設前開機臺非法營業，並與不特定消費者對賭，不僅妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，亦有礙於社會安寧之維護、助長投機之風氣，應予非難；又考量被告否認犯行之犯後態度；另酌以被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況(本院易字卷第41頁)，暨本案營業期間、規模、獲利情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠查被告於前開經營期間扣掉一個月幾千元的機台擺放租金外，一個月共獲利幾百元，詳細金額伊沒有計算等情，業據其於警詢及偵查時陳述在卷（見110 偵字第7640號卷第10頁、第86頁），而此部分除被告之供述外，並無其他證據證明被告實際獲得何程度之利益，是本院基依最有利被告之解釋，認被告一個月獲利為100元，故其為上開犯行之獲利共為400元【計算式:100元X4個月(109年6月某日至同年9月19日)=400元】。而此犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又上開機臺並未扣案，惟被告其於警詢時則稱：該機臺是伊承租擺設的等語（見110 偵字第7640號卷第8至10頁），且亦無證據足認該等機臺係被告所有，或對之有事實上處分權。又本案係警方經商業處之人員稽查後通知警方而查獲，且警方於110年3月30日再至現場勘察，發現該機臺已被改回原有之玩法與設定等情，有刑事案件報告書1份在卷可參(見110 偵字第7640號卷第3至4頁)，而本案亦無事證足以顯示警方起初執行勤務發現該等機臺時，有顧客把玩機臺而與被告進行對賭行為，是難認該等機臺為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，則該等機臺既無證據足以證明為被告所有或對之有事實上處分權，亦非修正前刑法第266條第2項規定之「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物」，自無從宣告沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許智評提起公訴，經檢察官林秀濤到庭執行職務。