臺灣臺北地方法院刑事判決

上訴人

即被告

伍展宏

即被告

蘇宏庭

即被告

黃柏盛

即被告

鐘文麒

上四人共同選任辯護人

翁栢垚律師

上訴人

即被告

謝琮諺

即被告

鐘政翰

即被告

陳柏成

即被告

陳慶祥

即被告

鄭富澤

即被告

林禹含

即被告

黃建勳

即被告

陳冠郢

上八人共同選任辯護人

劉昱玟律師

上列上訴人即被告伍展宏等人因賭博案件，不服本院中華民國110年6月24日110年度簡字第356號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第1165號、109年度偵字第3021號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院管轄第二審合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告伍展宏、蘇宏庭、謝琮諺、黃柏盛、鐘政翰、鐘文麒、陳柏成、陳慶祥、鄭富澤、林禹含、黃建勳、陳冠郢（下分稱姓名，合稱被告）所為係共同犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，各判處如原審判決附表一各編號「主刑」欄所示之刑，並沒收如原審判決附表一編號1至8、10、12至22「應沒收之犯罪所得」欄內所示之犯罪所得，暨扣案如原審判決附表二編號1至6、8至15、19至82、84至92、94至147所示之物均沒收，經核認事、用法及量刑均無不當，應予維持，是本案關於事實、證據及理由，除證據部分補充「被告於本院準備程序及審理中之供述」（見本院卷第279至296頁、第341至358頁）外，其餘均引用原審刑事簡易判決之記載（如附件）。

二、被告均對原判決所認定之事實及適用法律均無爭執，上訴意旨均略以：被告所領取的薪資應屬其等勞務之對價，且被告均未因賭博收益而獲得任何利益，其薪資應無不法性，而非屬犯罪所得。縱認被告薪資為犯罪所得，考量被告並未分得賭博利益，且薪資等同一般上班族水平，未領有高額薪水之情事，且適逢嚴重特殊傳染性肺炎疫情肆虐之際，原審判決就扣除基本工資部分之薪水加以沒收，應有過苛之虞，而應認不予沒收被告全額薪水為妥適。如仍認有沒收被告部分薪水之必要，因國內各地消費水平上有不同，被告所需基本開銷與其受領之薪資已屬相當，為維持受宣告人生活之必要之數額在計算上，宜以各地區每人每月平均消費支出即民國108年臺北市平均每人月消費支出新臺幣（下同）30,981元，抑或臺北市政府110年度中低收入戶資格審核標準25,241元，作為過苛之酌減依據。再者，參以被告均在偵查、原審審理中坦承不諱，且非屬主導賭博罪之指揮核心人物，僅為領取固定薪資之員工，未能分得賭博業務之利益，並佐以其他實務案例，原審判決應有量刑過重之情事，有違罪刑相當原則及平等原則，希望能從輕量刑。爰依法提起本件上訴等語。

三、本院之判斷：

㈠按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上第7033號判決可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。

㈡經查，本案經原審審理結果，認被告犯罪事證明確，被告係共同犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，並審酌被告為圖輕易可得之不法利益，而與其他賭博集團成員共同營運賭博網站，供不特定民眾聚眾賭博而牟利，助長不勞而獲之賭博風氣，兼衡被告犯罪動機、犯後態度、犯罪手段、參與犯罪時間、參與犯罪程度及工作之內容、暨所生損害、所生利益、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情況，而各自量處刑度，經核其認事用法尚無違誤，並已依本件個案事由而加以審酌刑之輕重，其量刑要無違法可言，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形。是被告前揭上訴意旨核無理由，應予駁回。被告固以上情辯稱，惟原審業已考量其參與犯罪程度及工作內容，且本案被告參與犯罪期間非短（詳原審判決附表一「參與犯罪期間」欄所載），核與罪刑相當原則無悖，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，至其他相類判決既與本案事實基礎並非完全相同，自難逕予比附援引，而無從為有利於被告之認定。

㈢原審就犯罪所得部分認定亦無違誤：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。又刑法第38條之1關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。而「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。其可分為二類因犯罪所獲取之報酬或對價，及產自犯罪之所得。經查，本案被告分別擔任賭博網站之所設立公司負責人、客服人員、組長、充值人員並取得薪資，該薪資核屬其等因犯罪所獲取之報酬，屬被告犯本案圖利聚眾賭博罪之犯罪所得，被告所為均係為營運賭博網站事務藉此營利，屬於圖利聚眾賭博罪構成要件之一部，尚難單憑其等每月領取之薪資所得與一般上班族相當，為其等付出勞力之對價，即遽認為不具有不法性，是被告及辯護人上訴主張上開被告每月薪資所得欠缺不法性非屬其等犯罪所得，尚難採憑。

⒉復按宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此有刑法第38條之2第2項規定定有明文。查本案被告既係受僱期間而犯罪，為維持被告生活條件之必要，若宣告沒收全部犯罪所得，恐有過苛之虞，自得以勞動部公告每月最低基本工資作為計算標準，酌減其等為本案犯行之犯罪所得，以利被告日後維持最低限度生活，爰依刑法第38條之2第2項酌減之。故原審以110年勞動部公告每月最低基本工資24,000元作為標準，逾此部分始為沒收，並計算各該被告所應沒收之犯罪所得（詳如原審判決附表一「應沒收之犯罪所得」欄所載），核無違誤。而被告及辯護人固就此部分辯稱被告所取得之薪資應全部不予沒收，抑或應以108年臺北市平均每人月消費支出30,981元或臺北市政府110年度中低收入戶資格審核標準25,241元為扣減之標準云云，惟本案被告所獲薪資，其性質上仍屬從事不法行為所取得之犯罪所得，業如前述，自無允許被告保有犯罪所得之理由，以落實沒收新制徹底剝奪犯罪不法所得，並遏阻、根絕犯罪誘因之本旨，且本院及原審判決既已審酌刑法第83條之1所稱「維持受宣告人生活條件之必要」，認定僅須酌減犯罪所得之沒收，即無過苛之虞，自已符合刑法第83條之1之立法目的，自無不予宣告沒收之必要，從而，被告及辯護人上訴主張要求薪資全額不予沒收，要屬無據。另衡以臺北市108至110年度最低生活費標準乃在16,580元至17,668元（見本院卷第265頁），再參以案發時108年度中低收入戶資格審核標準之平均月所得為23,686元（見本院卷第267頁），堪認原審所依據之110年勞動部公告每月最低基本工資24,000元，並無不利於被告，並已足考量被告最低限度生活之必要。且每月最低基本工資乃國家勞工政策中，為雇主與勞工間合法約定之最低薪資金額，參以被告從事本案不法行為而取得之每月薪資，均高於前述我國基本工資，方使其有所誘因為本案不法行為，更無使被告保有逾越基本工資部分之必要。至被告及辯護人所認之標準，究其性質均非純屬於最低生活限度之考量，亦與前述所提供之最低生活費標準、中低收入戶資格審核標準有所差異，自無從執此認原審酌減標準有所違誤，是被告及辯護人所辯尚難憑採。

㈣惟本院認就被告伍展宏、蘇宏庭、謝琮諺、黃柏盛、鐘政翰、鐘文麒、陳柏成、林禹含、黃建勳、陳冠郢（以下合稱被告10人）部分得宣告緩刑：

⒈被告10人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第377至387頁、第395至399頁），合於緩刑之要件，並堪認被告10人應係一時失慮致罹罪章，並審酌被告10人犯後均坦承犯行，並表達願意悔改之情，其犯後態度亦屬良好，綜觀上情，本院認經此偵審程序之調查與審理程序，被告10人顯已受有相當教訓而知所警惕，縱無本案刑之執行，被告10人思及此節日後行事應能戰戰兢兢，而能更深思熟慮，信無再犯之虞，認被告10人上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。然被告10人不循正途謀取金錢，衍伸本案犯行，其法治觀念顯然亦有不足，故為促其記取教訓，並確保被告10人建立正確之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告之外，實有課予一定負擔以防其再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款規定，命其於判決確定之日起1年內完成法治教育課程9小時，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告10人於緩刑期間內付保護管束。倘被告10人違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。

⒉至被告陳慶祥、鄭富澤，各因不符緩刑之要件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第389至393頁），故此部分不予宣告緩刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃逸帆提起公訴，並由檢察官葉惠燕到庭執行職務。