臺灣臺北地方法院刑事裁定

聲請人

即聲明異議人

即受刑人

謝宗達

上列聲請人即受刑人因數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，並對於臺灣新北地方檢察署之執行指揮（111年執助午字第2220號之5、110年執更助午字第279號之3）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請及聲明異議意旨略以：

（一）聲請定其應執行刑部分：聲請人即受刑人（下逕稱受刑人）因犯偽造文書及詐欺等罪，經各該判決確定後，收受臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官112年執更助午字第39號、111年執助午字第2220號之4執行指揮書2張（下依序稱第39號指揮書、第2220號之4指揮書），爰依刑法第50條、第51條、第53條規定聲請就上開執行案件併定應執行之刑。

（二）聲明異議部分：聲明異議人即受刑人（下逕稱受刑人）就第39號指揮書、第2220號之4指揮書所載刑期依序為有期徒刑2年10月、5月，合計刑期為有期徒刑3年3月。惟受刑人另受有新北地檢檢察官111年執助午字第2220號之5、110年執更助午字第279號之3執行指揮書（下依序稱第2220號之5指揮書、第279號之3指揮書），刑期依序為拘役55日、102日。依刑法第51條第9款規定，應執行者為3年以上之有期徒刑與拘役時，不執行拘役，是第2220號之5指揮書、第279號之3指揮書所載之拘役刑期自應不予執行，爰聲請撤銷此部分之執行指揮等語。

二、經查：①受刑人所犯如附表一所示之罪，先後經如附表一所示之法院判處如附表一所示之刑確定，並經臺灣高等法院以111年度聲字第3663號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，嗣由新北地檢檢察官核發第39號指揮書執行（下稱甲執行案）；②受刑人另犯詐欺取財2罪，經本院111年度審簡字第318號判決處有期徒刑5月、拘役55日，嗣因受刑人於民國111年6月15日撤回上訴而確定，現由新北地檢檢察官就前開有期徒刑部分核發第2220號之4指揮書執行（下稱乙執行案）、前開拘役部分核發第2220號之5指揮書執行（下稱丙執行案）；③受刑人所犯如附表二所示之罪，先後經如附表二所示之法院判處如附表二所示之刑確定，並經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以110年度聲字第9號裁定應執行拘役102日確定，現由新北地檢檢察官核發第279號之3指揮書執行（下稱丁執行案）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該裁判及本院索引卡查詢表在卷可參，並經本院調取前開執行卷宗查對無誤，首堪認定。

三、關於受刑人聲請定其應執行刑部分：

（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依上揭規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，此觀刑事訴訟法第477條第1項規定即明。是受刑人倘認其數罪併罰有二裁判以上，應依刑法第51條規定定其應執行之刑者，即應向最後事實審法院對應之檢察署檢察官為請求，並由該檢察署檢察官向法院聲請裁定之。倘受刑人逕向法院聲請定其應執行之刑，與前開規定尚有未合，應予駁回。

（二）經查，本件受刑人係自行具狀逕向本院聲請定其應執行之刑，而非由檢察官聲請，有其刑事聲請（明）狀在卷可參，揆諸前開規定與說明，因受刑人並非合法聲請權人且無從補正，其聲請自非適法，應予駁回。

（三）況且，核諸本件受刑人之聲請意旨，其真意乃係聲請就甲、乙執行案合併定其應執行之刑。惟受刑人就乙執行案之裁判（即本院111年度審簡字第318號判決）所示之詐欺取財犯行，其犯罪時間為110年2月初某日、同年月20日、同年月21日乙節，有該判決附卷可稽，係甲執行案中最先判決確定之日（即附表一編號1、2所示）之109年9月23日以後所犯，核與刑法第50條第1項前段所規定「裁判確定前犯數罪」之要件不合，是受刑人聲請就甲、乙執行案合併定其應執行刑，亦屬無據。

四、關於受刑人聲明異議部分：

（一）按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判定意旨參照）。本件受刑人對於第279號之3指揮書聲明異議部分，檢察官據以執行丁執行案之裁判為苗栗地院110年度聲字第9號聲請定應執行刑之確定裁定，則依前揭說明，此部分「諭知該裁判之法院」為苗栗地院。是受刑人此部分誤向無管轄權之本院聲明異議，於法已有未合，先予敘明。

（二）次按刑法第51條第9款（按即修正前同法第51條第10款規定，於104年12月30日配合刪除沒收併執行之規定後移列為現行同條第9款）所規定之「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役」者，有：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形。觀諸該次修正之立法意旨，認因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款（按即現行刑法第51條第9款）增訂但書，以應所需。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解釋意旨參照）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多次科刑判決確定之情形，上述所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決意旨參照）。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

（三）經查，受刑人所處上開甲、乙執行案，觀其個別之應執行刑期均未達「合併定執行刑3年以上有期徒刑」之標準，且該二執行案復不合於刑法第50條第1項前段數罪併罰之要件，無從合併定應執行刑而應接續執行之，亦如前述。揆諸前開說明，縱受刑人所接續執行之刑期已超過有期徒刑3年，且尚需執行丙、丁執行案之拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書規定之餘地。是受刑人以其不應執行丙、丁執行案之拘役為由，指摘新北地檢署核發第2220號之5指揮書、第279號之3指揮書之執行指揮不當而聲明異議，即無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。

附表一（即臺灣高等法院111年度聲字第3663號裁定附表）附表二（即臺灣苗栗地方法院110年度聲字第9號裁定附表）