臺灣臺北地方法院94年度訴字第942號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第942號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4773號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知第二級毒品安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，任何人不得任意持有、轉讓、施用，竟基於轉讓第二級毒品之概括之犯意，自民國93年6月某日（檢察官誤載為8月）起迄93年10月11日下午2時間，在臺北市○○街169巷22號2樓住所等處所，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予乙○○二次。嗣於93年10月11日下午2時許，在臺北市○○區○○路335號前，駕駛吳政洋（另經不起訴處分）所有9F- 4257號自小客車臨檢，而為警查獲。並自甲○○身上之背包內查獲其所有之安非他命二包（驗餘後淨重2.28公克），自黃書偉身上查獲第二級毒品安非他命一包 (驗餘後淨重0.19公克)，以及在9F-4257號車上查獲吳政洋所有不具發芽能力之大麻種子一包（驗餘後淨重27.37公克）、吳政洋所有施用毒品玻璃球一個、塑膠杓管一支等物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○對檢察官證據清單內所列證據之證據能力均不爭執，經本院審酌該等證據，尚無不得為證據之情形，首開敘明。

二、訊據被告甲○○否認有轉讓第二級毒品之行為，辯稱: 伊都是與證人乙○○合買毒品，買回來後伊施用未完畢之毒品就放在桌上，不知道乙○○拿去用云云。惟查，證人乙○○具結後於審判中證稱略以：我們每次都是合資一起買，例如買5000元一人出資2500元，時間是案發93年6月到10月的那一段時間，被告沒有毒品的時候就會來找我，到我家吸食，我用我的毒品給被告吸食，我沒有毒品的時候，被告還有的話，我就會到被告家裡施用，他也會給我用，我沒有把毒品帶走，大概有二次，被告一定知道我有用他的毒品，因為份量有減少，他也沒有跟我追討等語 (見本院95年6月8日審判筆錄)，被告既不否認曾與證人乙○○在其家中共同施用第二級毒品之事實，雖否認有轉讓給證人乙○○之情形，然衡以常情，被告與證人乙○○既係共買毒品、一同施用毒品之朋友，被告迄今亦無表示追討證人乙○○施用其毒品之意，則證人乙○○之證詞較為符合常情，復有扣案二包之安非他命在卷可證，足資認定被告自93年6月某日起迄93年10月11日下午2時間，曾在臺北市○○街169巷22號2樓住所等處所，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予乙○○二次之行為。被告轉讓第二級毒品之事實堪以認定，應予依法論科。

二、㈠毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法。依藥事法第1條但書之規定，但管制藥品管理條例有特殊規定者，優先適用該條例。管制條例既為藥事法之特別法，則毒品危害防制條例即為藥事法之特別規定，轉讓第二級毒品者，毒品危害防制條例第8條第2項既有特別規定，自應優先於藥事法第83條第1 項適用 (參見臺灣高等法院95年上訴字第1562號判決意旨)，從而，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第2項之罪。被告持有第二級毒品之行為，為轉讓第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。

㈡刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於被告為本件犯罪後之95年7月1日施行，犯罪後刑罰法律修正後新舊法比較適用，於實務上有下列原則：㈠比較新舊法，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院88年台上字第5840號判決參照）；㈡須行為時法與裁判時法　均有處罰，始有刑法第二條第一項之比較適用新、舊法（最高法院88年台上字第7013號判決參照）；㈢倘新、舊法均有處罰，而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用（最高法院92年台上字第42 38號判決參照）；㈣再者比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（最高法院87年台非字第400 號判決參照）及應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故經比較適用結果後，即應全部適用舊法或全部適用新法。經綜合比較：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。故被告先後二次轉讓第二級毒品之行為，其時間緊接、所犯構成要件相同、顯係基於概括犯意反覆為之，應論以一罪，並依法加重其刑。。

㈢爰審酌被告有施用毒品之前科（非累犯），素行尚可；犯罪後未坦認犯罪，惟坦認大部分之事實，犯罪後態度尚可；及被告犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案之二包白色粉末 (驗後淨重2.28公克)，為自被告背包內所扣得，為被告所有，業經被告供明在卷，且經臺北市政府警察局鑑驗為第二級毒品安非他命，有該局鑑驗通知書在卷可按 (見94年偵字第4773號卷第24頁)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，盛裝該等安非他命之二包裝袋，基於比較新、舊法一體適用之原則，應依94年2月2日修正公布前刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至於另扣得乙○○所有之安非他命一小包 (驗餘後淨重0.19公克)、吳政洋所有不具發芽能力之大麻種子一包 (驗餘後淨重27.37公克)、吳政洋所有施用毒品玻璃球一個、塑膠杓管一支等物，尚無積極證據證明與本件被告之犯行有何關連，故不於本案沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段；刑法第2條第1項、94年2月2日修正公布前刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官於知慶到庭執行職務

刑事第六庭審判長 法　官　 周占春