臺灣臺北地方法院95年度訴字第1201號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1201號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1477號）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第3050號、第4475號、第4476號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於八十八年十一月二十九日以八十八年度毒聲字第二九五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十八日以八十八年度毒偵字第九二九號為不起訴處分確定；於八十八年間，二犯毒品危害防制條例案件，經本院於八十九年二月三日以八十九年度毒聲字第三八四號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十五日以八十九年度毒偵字第六九０號為不起訴處分確定；於八十九年間，三犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於八十九年七月六日以八十九年度毒聲字第一七０四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自八十九年八月四日起入戒治所執行強制戒治至九十年三月三十日停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束，於九十年八月三日強制戒治期滿，並經新竹地方法院於八十九年九月二十九日以八十九年度易字第九三０號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，九十年八月三十一日易科罰金執行完畢；九十年間，四犯違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年十二月十三日以九十年度毒聲字第二六九七號裁定送強制戒治，自九十一年六月七日入戒治所執行強制戒治至九十二年四月十六日停止強制戒治出所，九十二年五月二十四日強制戒治期滿，並經臺灣高等法院於九十二年五月二十七日以九十二年度上易字第九六０號判處有期徒刑八月確定，九十三年五月十五日縮短刑期執行完畢；於九十五年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地方法院於九十五年四月二十八日以九十五年度訴字第八九八號刑事判決就施用第一級毒品及第二級毒品各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定在案，自九十五年十二月二十日起入監執行中。

二、詎甲○○仍不知戒除，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其臺北市○○區○○路五七巷二九號三樓住處臥室內，分別以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食之方式，以及將第二級毒品安非他命置入玻璃球吸食器內以火燃燒，使之霧化成煙之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重一‧０九公克）及第二級毒品安非他命一包（淨重一‧０三公克，驗餘淨重一‧０二公克）。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及法務部調查局航業海員調查處臺中站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，移送本院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且經將其於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液送交鑑驗結果，均呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，臺北市政府警察局九十五年六月二十一日北市警中正一分刑字第０九五三二一一九五００號函暨函覆之結文、人犯尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（偵查卷第五二頁至第五五頁），且被告上開時、地為警查獲時，經警所扣得之白色粉末三包及結晶物一包，經送檢驗結果，扣案之白色粉末三包，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重一‧０九公克），至扣案之結晶物一包，則含有第二級毒品安非他命成分（淨重一‧０三公克，驗餘淨重一‧０二公克），此有法務部調查局九十五年九月五日調科壹字第０九五二三０一０一九０號鑑定書及臺北市政府警察局九十五年九月二十五日北市鑑毒字第五二五號鑑驗通知書各一份在卷可稽（本院卷第二四頁、第四四頁）。此外，並有查獲毒品照片一張附卷可資佐證。據此，足徵被告上開自白符實可採。

二、被告於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於八十八年十一月二十九日以八十八年度毒聲字第二九五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十八日以八十八年度毒偵字第九二九號為不起訴處分確定；於八十八年間，二犯毒品危害防制條例案件，經本院於八十九年二月三日以八十九年度毒聲字第三八四號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十五日以八十九年度毒偵字第六九０號為不起訴處分確定；於八十九年間，三犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於八十九年七月六日以八十九年度毒聲字第一七０四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自八十九年八月四日起入戒治所執行強制戒治至九十年三月三十日停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束，於九十年八月三日強制戒治期滿，並經新竹地方法院於八十九年九月二十九日以八十九年度易字第九三０號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，九十年八月三十一日易科罰金執行完畢；九十年間，四犯違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年十二月十三日以九十年度毒聲字第二六九七號裁定送強制戒治，自九十一年六月七日入戒治所執行強制戒治至九十二年四月十六日停止強制戒治出所，九十二年五月二十四日強制戒治期滿，並經臺灣高等法院於九十二年五月二十七日以九十二年度上易字第九六０號判處有期徒刑八月確定，九十三年五月十五日縮短刑期執行完畢；於九十五年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十五年四月二十八日以九十五年度訴字第八九八號刑事判決就施用第一級毒品及第二級毒品各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定在案，有臺灣灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參。職是，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲查：修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前、後刑法第五十一條第五款規定，修正後刑法第五十一條第五款規定並未較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命進而施用，其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於九十年間，所犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於九十二年五月二十七日以九十二年度上易字第九六０號判處有期徒刑八月確定，九十三年五月十五日縮短刑期執行完畢，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應均逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前因多次違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並予以論罪科刑後，仍不知戒除，又於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、施用為自戕行為、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重一‧０九公克），以及第二級毒品安非他命一包（淨重一‧０三公克，驗餘淨重一‧０二公克），均係被告於上開時地如附表編號二、三所示之查獲時間、查獲地點為警查獲時、地為警查獲時，所一併查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。至放置扣案第一級毒品海洛因三包（合計淨重一‧０九公克）之空包裝袋三只，以及第二級毒品安非他命一包（淨重一‧０三公克，驗餘淨重一‧０二公克）之空包裝袋一只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告除有於九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其上開住處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行外，並有基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，均在其上開住處內，自九十五年四月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自九十五年二月七日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。因認被告就此亦涉違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌。

㈠然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。

㈡公訴人認被告另涉有此部分連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之犯行，無非係以被告於警詢時及偵查中之自白，以及被告前於九十五年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十五年四月二十八日以九十五年度訴字第八九八號刑事判決各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定之既判力所及之施用期間，均為自九十四年七、八月間起至九十五年二月七日上午某時許止，有臺灣板橋地方法院上開刑事判決一份附卷可佐（偵查卷第四七頁至第四九頁），為其主要論罪依據。惟查：被告於上開時、地為警查獲後，固有於警詢時及偵查中自白其係自九十五年四月間某日起開始施用第一級毒品海洛因等語，以及於偵查中自白其係自九十四年八月間起開始施用第二級毒品安非他命等語在卷，有警詢筆錄及偵訊筆錄各一份在卷可徵（偵查卷第一０頁、第三九頁）。然此除被告上開自白外，並無其他積極證據足以證明被告確有自九十五年四月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自九十五年二月七日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，而被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採尿送驗結果，復僅足以證明被告有上開業經本院論罪科刑之該次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，尚不足以證明其有自九十五年四月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自九十五年二月七日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。是以，自不得僅憑被告上開自白，遽認其有公訴人此部分所指之連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。揆諸前揭規定，不能證明被告有此部分之犯行，原應為無罪判決之諭知，然因公訴意旨認被告此部分之連續施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，與被告上開業經本院論罪科刑之該次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行間，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

六、移送併辦意旨另以（臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三０五０號、第四四七五號、第四四七六號）：被告自九十五年二月間某日起至同年七月二十七日凌晨零時許止，在臺北縣板橋市○○路民生橋下其所使用之車牌號碼三五七八－ＤＢ號自用小客車內等地，施用第一級毒品海洛因多次；另自九十四年十月間某日起至九十五年七月二十七日中午十一時五十分許止，在臺中市○○路○段行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院附近其所使用之上開自用小客車內等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十五年七月二十七日下午一時三分許，被告駕駛上開自用小客車行經彰化縣埤頭鄉○村○○路五二之三號國道一號高速公路員林收費站時，為警攔檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因十包（合計淨重十四‧八九公克）、葡萄糖三包、夾鏈袋二包及安非他命吸食器一組。因認被告就此亦涉違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌。經查：

㈠被告於上開時、地為警查獲後，固於偵查中自白其係自九十五年二月間某日起至九十五年七月二十七日凌晨零時許止，以及自九十四年十月間某日起至九十五年七月二十七日上午十一時五十分許止，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等語在卷，有偵訊筆錄一份附卷可按（九十五年度毒偵字第三０五０號卷第二三頁）。而被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採尿送驗結果，係呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應一節，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊尿液真實姓名對照表及法務部調查局九十五年九月四日調科壹字第０九五二二二一二七五０號鑑定書各一份在卷足稽（九十五年度毒偵字第三０五０號偵查卷第一九頁、九十五年度毒偵字第四四七五號卷第六頁）。然此僅足以證明被告有於此次九十五年七月二十七日下午一時三分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之該次犯行，不足以證明被告有自移送併案意旨所指之九十五年二月間某日某時許起，以及自九十四年十月間某日起，分別先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。準此，除九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其上開住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次之犯行，與本案為同一事實，本院應併予審理外，其餘部分則不得僅憑被告上開自白，逕認其有移送併案意旨所指之連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。

㈡至被告於九十五年七月二十七日下午一時三分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之該次犯行，固堪認定。惟被告此次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，係在刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年一月七日修正刪除，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行後所為，於新法施行後，對於在本質上原屬數罪之連續犯，除視具體個案，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。而移送併案部分，除被告自白外，既無證據足以證明被告在為上開經本院論罪科刑之於九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），分別施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行後，迄於其本件移送併案意旨所指之於九十五年七月二十七日下午一時三分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行前之該段期間內，尚有先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，自難謂其於九十五年七月二十七日下午一時三分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行，與上開業經本院論罪科刑之於九十五年五月二十二日凌晨一時三十分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯二十六小時內之某時許，以及回溯九十六小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），分別施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行間，有何刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，抑或實質上一罪關係。總此，本院自無從並併審理，應退回原承辦檢察官，另行依法偵處，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第十五庭