臺灣臺北地方法院95年度簡上字第141號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第141號

上訴人

即公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號3樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國95年5月12日95年度簡字第1082號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第713號）提起上訴，暨併案審理（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3866號、95年度毒偵字第3501號），本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，改適用通常程序，自為第一審判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89、90年間，先後二次因施用毒品案件，依本院89年度毒聲字第2768號裁定、臺灣板橋地方法院90年度毒聲字第476號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月23日以89年度毒偵字第3407號、臺灣板橋地方法院檢察署

犯施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年毒偵緝字第305號提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第2334號判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於92年7月1日易科罰金執行完畢，並依同院91年度毒聲字第1314號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治，於92年3月31日停止戒治出監，所餘期間付保護管束，戒治期間已於92年6月24日屆滿。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，不知悔悟，於強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年12月底某日起至95年5月4日中午止，在臺北縣三重市○○路○段30巷9號住處，連續以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，點火燒烤吸食器下方，用以吸食安非他命遇熱所產生之煙氣之方式，連續施用安非他命多次，施用頻率為每日1次，嗣於如附表所示之時間、地點分別為臺北市政府警察局萬華分局、臺北市政府警察局中正第一分局查獲，並扣得如附表所示第一級毒品海洛因1包（淨重0.62公克，持海洛因部分另案偵辦）、第二級毒品安非他命共計4包（合計淨重2.3公克）、上開毒品之包裝袋4個及吸食器3支。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑及臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理。

理由

一、認定犯罪事實的證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院準審理時坦承不諱，且被告於95年2月18日、同年3月8日、同年5月8日為警查獲採集之尿液先後送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，均呈安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於同年3月2日、同年月24日、同年5月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第713號偵查卷第52頁、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2752號偵查卷第18頁、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3501號偵查卷第56頁）。

㈡又被告於附表編號1至3所示查獲時間、地點為警查獲時，分別扣得如各該編號所示第二級毒品及吸食器，且上開扣案第二級毒品經警以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試劑初步鑑驗結果，均呈安非他命反應，有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2份、臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書1份在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第713號偵查卷第20頁、臺灣臺北地方法院檢察署95年度速偵字第170號偵查卷第17頁、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3501號偵查卷第31頁），以上均足為被告自白之佐證，而堪認被告自白與事實相符。

㈢再被告前於89、90年間，先後二次因施用毒品案件，依本院89 年度毒聲字第2768號裁定、臺灣板橋地方法院90年度毒聲字第476號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月23日以89年度毒偵字第3407號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年2月16日為不起訴處分確定。復於91年間，因犯施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年毒偵緝字第305號提起公訴並聲請強制戒治，經依臺灣板橋地方法院91年度毒聲字第1314號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治，於92年3月31日停止戒治出監，所餘期間付保護管束，戒治期間已於92年6月24日屆滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑的理由：

㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：

⒈刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告先後多次施用第二次毒品之犯行（自94年12月底某日起至95年5月4日中午止，施用頻率為每日1次），如依舊法，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至1/2，如依新法，無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利，應依被告行為時之法律即舊法論以連續犯。

⒉刑法第47條累犯之規定，被告行為時之刑法第47條規定：「受從有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2」；修正後刑法第47條第1項、第2項分別規定：「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」、「第98條第2項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，本案不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳後述），對被告而言，新法並未較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應依被告行為時之法律即舊法論以累犯。

⒊綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開修正部分，依修正後刑法第2條第項前段規定，應適用行為時法即舊法之規定。

㈡核被告各次施用第二級毒品安非他命之所為，均係該當毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之構成要件。其施用第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈢被告多次施用第二級毒品犯行，時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。

㈣被告自94年底某日起至95年2月17日8時止所為多次施用第二級毒品犯行及檢察官移送併案部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3866號、第3501號），與起訴之被告施用第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，爰附此敘明。

㈤末查，被告因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第2334號判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於92年7月1日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。

㈥原審以被告於95年2月17日8時許，在臺北縣三重市○○路○段30巷9號住處，施用第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告於原審判決前，有如前所述連續犯之裁判上一罪情形，原審於判決時未及審酌於此，僅就檢察官聲請簡易判決處刑部分逕以簡易判決處刑，稍有未洽。上訴意旨以原審對於未及審酌部分，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院撤銷改判，並參酌刑事訴訟法第452條規定之意旨，改適用通常程序審判，自為第一審之判決。

㈦爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未戒除施用毒品之惡習，連續施用毒品，所為對個人身心戕害甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈧扣案如附表所示之查獲第二級毒品4包，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。上開毒品之包裝袋共4個及吸食器3支，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，爰依行為時之刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收（按關於刑法第38條沒收之規定，亦於95年7月1日修正施行，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照，而本件主刑部分適用行為時法較有利於被告，已如上述，是本件沒收，應適用行為時法即修正前刑法第38條第1項第2款規定）。至95年5月4日扣案之海洛因1包（淨重0.62公克），因與本案施用第二級毒品犯行無關，且被告持有海洛因部分，現另行偵辦中，故不於本案宣告沒收銷燬，應由公訴人另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張智刲到庭執行職務