臺灣臺北地方法院96年度訴字第1666號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　96年度訴字第1666號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27029號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以88年度上更二字第715號判決判處有期徒刑5年10月確定，嗣經臺灣高等法院裁定定應執行有期徒刑6年1月確定，送監執行於92年8 月22日縮短刑期假釋出監，於93年7月1日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於95 年12月11日晚間19時許，在臺北縣新莊市某公園，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿牛」之成年男子，以新台幣（下同）15萬元之代價，購得第一級毒品海洛因12小包（驗餘淨重21.6公克、空包裝總重4.64公克）、第二級毒品甲基安非他命7小包（驗餘淨重25.88公克、空包裝總重4.69公克）而持有之，並於次日（12日）凌晨4時許，搭乘不知情之乙○○所駕駛之4707—ER自用小客車至臺北市○○○路476 號前，因巡邏警員發現形跡可疑而予詢問，甲○○恐遭查獲，乃將前開毒品丟置於上開車輛之底盤下，嗣為警查獲並扣得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經查：

㈠訊據被告甲○○對其於上揭時、地持有第一、二級毒品遭查獲之事實供認不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證詞相符。而扣案之白色粉末12包（驗餘淨重21.6公克、空包裝總重4.64公克）、白色結晶物品7小包（驗餘淨重25. 88公克、包裝總重4.69公克）經鑑定分別為毒品防制條例第2條第1項第1款之第一級毒品海洛因、第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局調壹科字第09523055 200號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第095019050 8號鑑定書各1紙附卷可稽，是證被告上開自白與事實相符。

㈡公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，且以扣案之海洛因及安非他命數量甚多，復有卷附之行動電話簡訊與證人李曉芬於偵查中之證詞為論據（即以起訴書所列證據清單編號3、5、8所揭示之證據為範圍）。然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：查獲之海洛因、安非他命均係伊於95年12月11日晚間19時許，在臺北縣新莊市某公園，向綽號「阿牛」之成年男子購得，目的係在供己施用，並無販賣之意思等語。經查：

⑴扣案之海洛因及安非他命數量甚多方面：扣案毒品數量是否顯然超出一般施用毒品者通常持有之數量，固得為判斷持有人有無販賣或意圖販賣之依據，惟此種判斷仍須有顯然異於常態之情形為準。本件被告確有長期施用毒品成癮之情形，業據被告於審理中供明在卷，並曾因施用毒品而屢遭判處罪刑之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。而被告於本件查獲前之「95年11月9日」、「95年12月6日」先後均經查獲有施用毒品犯行，並分別均經驗尿呈海洛因、安非他命之陽性反應，而經檢察官予以起訴。其中有關95年11月9日之施用毒品犯行，業經臺灣高等法院於96年9月26日以96上訴3703號判決，判處「有期徒刑1年，減為有期徒刑6月」；有關「95年12月6日」之施用毒品犯行，則經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月在案，亦有高等法院96年上訴字第3703號、臺灣板橋地方法院96訴字第4508號判決各1份附卷可稽，是被告供稱伊係為自己施用而購買毒品等語，尚非無據。又「一般人體可忍受之海洛因劑量，為每4小時使用5至10毫克，其一次使用之最低致死劑量為200毫克（即20公克）；甲基安非他命之使用劑量為5至60毫克，一次施用之致死劑量，同為200毫克。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使上開致死劑量增至數倍或10倍以上。換言之，因個體差異、施用方式、施用劑量、個體對藥物之耐受性等不同，有關施用海洛因、安非他命之總使用量、單次使用量、耐受性及吸收量等，仍須視個案而定」等情，前據行政院衛生署管制藥品管理局以94年10月5日管檢字第0940010641號、94年11月14日管檢字第0940012395號、95年2月16日管檢字第0950001413號等公函復知各司法機關在案（參見行政院衛生署管制藥品管理局96年3月印發之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」）。是本件查獲之海洛因12小包（驗餘淨重21.6公克）、甲基安非他命7小包（驗餘淨重25.88公克），衡以被告於警訊、偵查中之供述：「很常吃，每天都用。安非他命跟海洛因一起摻在香煙裡施用，平均每天約施用1錢左右。（毛重）25公克的海洛因約可使用1星期，（毛重）32公克的安非他命約可使用10天」等語（參見95偵第27029號卷第72頁），上開扣案之毒品數量尚非「顯然悖於常情」，自無從遽以本件扣案毒品之數量多寡，遽認被告係「意圖販賣而持有」。

⑵卷附之行動電話簡訊與證人李曉芬偵查中之證詞方面：查本件查獲當時，警方經由被告行動電話翻拍簡訊1件，依其內容係由持有手機號碼「0000000000」電話之人，於95年12月11日晚間11時13分許，傳送「好，但今天身上只有三張，明天才夠五張，拿二」之簡訊給被告所持有之手機0000000000號1節，業據被告供認屬實，並有該手機簡訊翻拍之照片1幀可證（參見95偵字第27029號卷第25頁）。惟查該簡訊係由第三人發給被告，尚非被告主動，且查該手機簡訊既係於查獲當日經由警方自被告持有之手機中所翻拍，則若另有被告對外發送之簡訊，如被告曾對外邀售或對該簡訊有何回應等訊息，自應不難於該手機中同時取得，惟本件竟只有上開簡訊1則以供本院參酌，自得以推定本件除查獲之上開簡訊外，尚無其他具體之直接證據。又被告於偵查中固坦承該簡訊「應是一綽號小芬之友人向其探詢有無毒品，並提出購買毒品之意願，即今天有3000元，明天才有5000元，欲購買2份安非他命之意」（參見上揭卷第10頁）；然被告同時亦辯稱：伊雖接獲該簡訊，然並沒有答應要販賣毒品，也並沒有回復該簡訊等語（參見上揭卷第57頁、95年聲羈字第559號卷第7頁）。而上開「0000000000」手機之持有人為李瑞豪，實際使用之人為李瑞豪之姐李曉芬，且均經檢察官傳喚到案，並經訊明李瑞豪本人並未使用該支電話，李曉芬亦堅決否認曾發過該則簡訊，並證稱：「我在95年11月、12月間跟朋友住在外面，有時手機就放在桌上，我朋友可能會拿我的手機去用。我沒有施用安非他命或海洛因，只有抽過含K他命的香煙，簡訊的內容我看不太懂，但不可能是我發的」等語（參見上揭95偵字第27029號卷第161頁、第168頁）。是依上開證詞，本件雖有簡訊，然既無從證明是李曉芬發送給被告，尤不能證明被告對該簡訊有何回應。參以本件被告購得毒品而持有之時間（自95年12月11日晚間7時許起），距離該簡訊所發出之時間（95年12月11日晚間11時許），二者相距不過4小時，嗣後又於95年12月12日凌晨4時許即遭警方查獲，是被告持有毒品之行為累計未逾10小時，因其持有之時間甚短，其他又無積極證據足資證明被告有與該簡訊發送人間，另有何主動或被動之聯絡情形，從而本件簡訊雖足以證明在上開短暫持有毒品之期間，確有第三人曾向被告表達單方面購買毒品的意願，但並無積極證據足資證明被告於持有扣案之毒品後，係自何時起自單純之「持有」毒品之意思，變更為「意圖販賣而持有」之主觀犯意，從而本件自無從遽以「意圖販賣而持有毒品」罪相繩。

⑶末按在改良式當事人進行主義之現行刑事訴訟制度下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定，對照上述之判例闡述，檢察官所應負之舉證責任，自必須說服法院至無所合理懷疑之程度，以形成有罪心證；在法院就檢察官起訴事實仍存有合理懷疑之情形下，除於公平正義之維護外，無須依職權調查證據以排除此合理懷疑，得逕為無罪判決，以維法院在控辯雙方盡力攻防制度構造下之中立性，此觀刑事訴訟法第163條第2項之規定自明（最高法院92年臺上字第128號判例同時參照）。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院依職權發動調查、蒐集證據（最高法院91年臺上第5846號判決參照）。本件被告於本件查獲前之95年11月9日、12月6日，曾因先後二次分別經警方查獲持有大量之第一、二級毒品，嗣經檢察官起訴，並經臺灣板橋地方法院以「意圖販賣而持有第一級毒品」罪，判處有期徒刑共21年，茲因被告上訴，嗣經臺灣高等法院以「販賣第一級毒品」論罪而撤銷原判，改判有期徒刑共25年，復經被告於97年4月7日上訴於最高法院，並經最高法院以97上更一字177號案件繫屬中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及板橋地方法院96訴字第919號判決、臺灣高等法院96年上訴字第4698號判決影本等各1紙在卷可查。是被告於上開案件查獲後甫數日，即又購買毒品並予持有之，其是否有販賣之意圖固有可疑，惟本於95年7月1日施行之修正後刑法一罪一罰之基本原則，本件被告於「95年12月12日」遭查獲之犯行，既係在前開95年12 月6日遭查獲後再犯，即屬另一犯意之單獨犯行，原不受前開判決既判力所及，而應由本院依法審判，且被告究竟於本件有無「意圖販賣而持有」之情形，自亦仍援嚴格之證據法則，本於本件起訴所持之相關證據供為審判之基礎，而不得逕以被告前一犯行所認定之事實，援引為本件犯罪之論罪依據。然依前述，本件被告持有毒品之時間，依起訴事實，係自95年12月11日晚間7時許購得後即持有之，迄次日之12月12日凌晨4時許即遭查獲，即持有之時間甚短，且除前述起訴書所列證據清單編號3、5、8所揭示之證據外，其餘並無積極證據足資證明被告有何因「販賣」而「持有」之意圖，從而既無其他積極之證據足資認定被告確有意圖販賣而持有之犯行，自應僅就被告論以持有第一級毒品罪，以符罪刑相當原則。

⑷綜上事證，被告持有第一級、第二級毒品之犯行，已臻明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪。被告所持有之第一級毒品（海洛因）數量已逾5公克；第二級毒品（安非他命）數量已逾10公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定，就上開二罪均加重其刑。被告以一行為同時犯持有第一級、第二級毒品罪，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。公訴意旨係以被告涉犯意圖販賣而持有毒品罪嫌起訴，惟本院認為被告所犯意圖販賣而持有毒品罪嫌部分，尚無積極證據足資證明（理由已如前述），惟因基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條，並就該部分不另為被告無罪之諭知。末查，被告有事實欄所載之前科紀錄，於前案執行完畢5年內再犯本件本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。爰審酌被告素行不良，有事實欄所載之前科紀錄在卷可證，且本件查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命數量甚大，堪認被告犯罪之情節重大，併審酌被告犯罪後之態度，宣告如主文所示之刑。末按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行。本件被告實行本件犯罪之時間為95年12月11日至12日，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條、第9條減輕其刑。扣案之第一級毒品海洛因12小包（驗餘淨重21.6 公克）、第二級毒品安非他命7小包（驗餘淨重25.88公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。上開毒品之外包裝19個均屬塑膠材質，與內含之毒品尚非不得分離析盡，為被告所有供持有毒品犯罪之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。餘扣案之現金69500元、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支，經核與本件被告所犯之持有毒品罪並無直接相關，不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。