臺灣臺北地方法院96年度訴字第550號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第550號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣桃園監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2788號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○前因販賣化學合成麻醉藥品案件，經臺灣士林地方法院以八十五年度訴緝字第二號判決判處有期徒刑五年六月，再經臺灣高等法院以八十五年度上訴字第二一三二號判決及最高法院以八十五年度臺上字第四三五○號判決駁回先後上訴確定。又因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣士林地方法院以八十五年度易緝字第一號判決判處有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十六年度上易字第六七八號判決駁回上訴確定。復因偽造署押案件，經臺灣士林地方法院以八十五年度訴字第九九號判決判處有期徒刑四月確定。前述各罪經臺灣高等法院以八十六年度聲字第一一○○號裁定定應執行為有期徒刑五月十一月，民國八十九年五月十四日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束。另於交付保護管束期間，因施用毒品、非法持有化學合成麻醉藥品、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第八四四號判決就施用毒品部分判決免訴，就非法持有化學合成麻醉藥品及偽造文書部分分別判處有期徒刑七月及拘役三十日確定，致前開假釋遭撤銷。再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第八九○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以九十一年度毒聲字第二○二一號裁定送戒治處所施以強制戒治，及以九十一年度毒聲字第三九六九號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，九十二年六月二十六日保護管束期滿視為執行完畢，該施用毒品犯行並經同法院以九十一年度易字第二二四八號判決判處有期徒刑五月，而與前述假釋遭撤銷後之殘刑有期徒刑二年六月二十七日，及因非法持有化學合成麻醉藥品犯行遭判處有期徒刑七月等罪接續執行，九十四年四月六日縮短刑期執行完畢。竟又於九十五年十月初在臺北縣板橋市縣○○道之全國加油站，向綽號「豬皮」之真實姓名年籍均不詳成年男子以新臺幣（下同）二萬五千元購得第一級毒品海洛因七包（合計淨重五點三公克，空包裝合計重一點七公克），以一萬元購得第二級毒品甲基安非他命一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號二）及第四級毒品麻黃素一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號一），以一千元購得摻有第一級毒品海洛因粉末之第二級毒品大麻煙草一包（淨重○點一六公克，空包裝重○點四六公克）後，於同年十月十八日下午十一點左右在臺北縣新店市○○路三十號二樓之八住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣為警於同年十月十九日下午十二點左右持搜索票前往上址搜索而查獲，扣得前述海洛因七包、甲基安非他命及第四級毒品麻黃素各一包、摻有海洛因粉末之大麻煙草一包、甲○○所有供施用海洛因所用之研磨器一組、夾鏈袋一百九十八個、葡萄糖一包、海洛因殘渣袋七個（量微無法秤重）、注射針筒二支、塑膠勺管四支，供施用安非他命所用之玻璃球吸食器一組，存放海洛因及甲基安非他命所用之包裝盒三個、秤量施用海洛因及安非他命份量之電子秤一部及與本案無關之BenQ-SIEMENS、NOKIA行動電話各一支等物，並採集甲○○之尿液送驗，始知上情。

案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署

理由

程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件公訴人及被告甲○○於本院準備程序及審判程序中對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。

認定犯罪事實所憑的證據及理由

㈠被告甲○○於九十五年十月十八日下午十一點左右在臺北縣新店市○○路三十號二樓之八住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，除被告於本院審理時自白外，其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，有該公司九十五年十月二十七日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份在卷可證。又扣案白色粉末七包（合計淨重五點三公克，空包裝合計重一點七公克）經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十五年十二月三十一日調科壹字第09523052760 號鑑定書可佐；白色透明晶體二包經臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，其中一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號二）含有第二級毒品甲基安非他命成分，另一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號一）含有第四級毒品麻黃素，亦有該中心九十五年十二月七日北市鑑毒字第769 號鑑驗通知書可憑。參以扣得之被告所有供施用海洛因所用之研磨器一組、夾鏈袋一百九十八個、葡萄糖一包、海洛因殘渣袋七個（量微無法秤重）、注射針筒二支、塑膠勺管四支，及供施用安非他命所用之玻璃球吸食器一組，存放海洛因及安非他命所用之包裝盒三個、秤量施用份量之電子秤一部等物可證，已足以擔保被告自白之真實性，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

㈡被告否認持有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：其未接觸過大麻，不知道為什麼會扣到大麻云云。然而，扣案煙草一包（淨重○點一六公克，空包裝重○點四六公克）經法務部調查局鑑定結果含有第二級毒品大麻成分，而煙草中所摻白粉含有第一級毒品海洛因成分等情，有該局九十五年十二月二十四日調科壹字第09523051910 號鑑定書可佐；又摻有海洛因粉末之大麻煙草乃警員於九十五年十月十九日持搜索票前往被告臺北縣新店市○○路三十號二樓之八住處搜索時，與其餘扣案物品一併查獲等情，亦有搜索扣押筆錄及臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表在卷可憑，被告客觀上持有大麻煙草之事實，已堪認定。其次，依被告於九十五年十月二十日檢察官訊問時供稱：扣案海洛因、安非他命、大麻都是約半個月前在板橋市縣○○道的全國加油站向「豬皮」買的，海洛因以二萬五千元買七包，安非他命以一萬元買二包，大麻以一千元買的，是自己要用的，最後一次用海洛因和安非他命是九十五年十月十八日晚上十一點多在新店家用，大麻還沒用過（偵卷第七一頁）等語觀之，其既能詳述購得大麻煙草之金額為一千元，至今尚未施用等細節，且與尿液中大麻代謝物呈陰性反應之結果相符，足證大麻煙草一包乃被告向綽號「豬皮」之真實姓名年籍均不詳之成年男子購買扣案海洛因七包、甲基安非他命一包、麻黃素一包時所一併購入，而於尚未施用前即遭查獲，被告持有第二級毒品大麻之犯行，亦堪認定。另扣案大麻一包雖經驗出含有海洛因成分，惟以該包大麻煙草之外觀，實難一眼即可判定摻雜之白色粉末係海洛因，況被告自警員詢問至檢察官訊問時，均稱該包煙草係大麻，顯見其主觀上係以持有大麻之意思持有該包煙草，且依卷內現有證據，尚難認定被告主觀上對該包煙草中摻有海洛因粉末之事實有認識，自不得認定其係以持有海洛因之意思持有摻有海洛因粉末之大麻煙草，附此敘明。

㈢綜上所述，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載施用第一級及第二級毒品與持有第二級毒品等犯行，應依法論科。

論罪科刑之依據

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項施用第一級毒品及第二級毒品、第十一條第二項持有第二級毒品等罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等罪間，犯意各別，罪名不同，行為有異，應分論併罰之。被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內因故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均依法加重其刑。

㈡刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，並自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，最高法院著有九十六年度臺非字第二一○號、九十六年度臺上字第四一三六號判決意旨可參。被告於九十五年一月初至六月八日下午七點左右連續施用海洛因犯行，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第三二九號判決判處有期徒刑十一月確定；復因於九十五年八月九日上午某時施用海洛因之犯行，經本院九十五年度訴字第一九九一號判決判處有期徒刑十月，並經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第二○二五號判決駁回上訴確定；再因於九十六年三月二十日為警採尿時回溯二十六小時內某時施用海洛因犯行及回溯九十六小時內某時施用安非他命之犯行，經本院九十六年度訴字第九九二號判決分別判處有期徒刑八月及五月確定等情，有前述案號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可參。其於九十五年一月初至六月八日下午七點左右多次施用海洛因犯行距本件施用海洛因犯行已近四月，九十五年八月九日上午某時施用海洛因犯行距本件施用海洛因犯行亦近二月，九十六年三月二十日為警採尿時回溯二十六小時內某時施用海洛因犯行及回溯九十六小時內某時施用安非他命犯行距本件施用海洛因及安非他命犯行更長達五月，均難認為有接續犯之關係。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，尚屬有間，最高法院亦著有九十六年度臺上字第三○六四號判決意旨可參。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合，最高法院另著有九十六年度臺非第一三二號判決足資參照。毒品危害防制條例第十條第一項及第二項施用第一級毒品及第二級毒品等罪，並未以行為人具有成癮性為其構成要件，縱行為人係出於好奇而偶然施用毒品，並未成癮，仍應對之科以刑罰，足認前述條文不具反覆實行之特質，參照前述說明，施用毒品行為除符合接續犯之要件而可認屬一罪外，尚無構成集合犯之餘地，被告辯稱本件與前述各次已經判決之施用毒品犯行係屬集合犯云云，委無足取。

㈢本院審酌被告一再施用毒品，未因前受之科刑而決心改過，且雖坦承施用毒品部分之行為，但就持有大麻部分仍否認犯行，及所犯施用毒品罪屬自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告之犯罪均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應將宣告刑均予以減刑，並定其應執行之刑。扣案海洛因七包（合計淨重五點三公克）屬第一級毒品，甲基安非他命一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號二）屬第二級毒品，摻有海洛因粉末之大麻煙草一包（淨重○點一六公克）屬第二級毒品，殘渣袋七個內之海洛因粉末與所附著之包裝無法剝離殆盡，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。海洛因之空包裝七個（合計重一點七公克）均有防止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與研磨器一組、夾鏈袋一百九十八個、葡萄糖一包、海洛因殘渣袋七個、注射針筒二支、塑膠勺管四支均為被告供施用海洛因所用之物；甲基安非他命之空包裝一個有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與玻璃球吸食器一組均為被告供施用安非他命所用之物；存放海洛因及安非他命所用之包裝盒三個為供被告保管海洛因及甲基安非他命所用之物，電子秤一部則為供被告秤量各次施用海洛因及安非他命份量所用之物，大麻之空包裝一個（重○點四六公克）有防止大麻裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告持有大麻煙草所用之物，且前述物品均屬被告所有，業經其於本院審理時及於檢察官訊問時供稱屬實，均依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至扣案白色晶體一包（九十六年度紅保管字第○○三四號編號一）含有第四級毒品麻黃素、BenQ-SIEMENS及NOKIA 行動電話各一支雖屬均被告所有，但與本件施用及持有犯行無關，自不得為沒收之諭知。

適用之法條：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條。

本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務