臺灣臺北地方法院96年度訴字第2027號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2027號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

陳香如律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四九一九號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知Ｋ他命屬於毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國九十六年一至二月間，在其當時位於臺北市○○○路○段一○八號十二樓之五租屋處，無償轉讓Ｋ他命予其前女友甲○○施用共九次，嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在上址查獲。

二、案經臺北市政府刑事警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即被訴轉讓第三級毒品予吳宛鈞部分）

㈠、程序方面：本判決此部分認定事實所引用之證據資料，業據當事人於本院審理中均陳明同意引用為本案證據，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。

㈡、實體方面：訊據被告丙○○坦承有轉讓Ｋ他命予甲○○之事實（見本院九十七年六月二十六日審理筆錄），並據證人甲○○於審理中證稱：伊於九十六年一月初到二月底過完年期間與被告交往，被告有在他新生北路租屋處拿Ｋ他命給伊吸，也有跟伊說如果有需要的話可以自己去拿，被告主動拿給伊的大概有五次，每次都是拿一包，伊主動拿的大約有四、五次，被告在酒店上班，毒品可能是在酒店中買到的，被告每次拿回來都是分成小包的，被告買回來的量蠻多的，每次大概買五、六十包，因為伊等交往的時候用的很兇，用量很大，本來伊要與被告一起合買，但是被告說伊等在交往中，不用算錢，所以他都沒有向伊收錢；（提示九十六年度偵字第四九一九號卷第一二六頁偵訊筆錄：「大約我住在他那邊的期間約一半的時間都有施用，約有二、三十次... 」）伊於偵查中所說的二十幾次，是說伊住在那邊的時間總共吸用二十幾次，其中大概五次是被告拿給伊的，伊自己主動拿的大約有四、五次，其他的都是伊自己另外從其他地方拿來的等語在卷（見本院九十七年四月十七日審理筆錄）；衡以被告及證人甲○○於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果，均呈毒品Ｋ他命或其代謝物之陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年三月十九日、三月二十一日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（見偵查卷第七五、八三頁），堪信被告與甲○○確有施用Ｋ他命之習性，且經被告同意而無償轉讓Ｋ他命予甲○○之次數應為九次。綜上，被告如事實欄所述之犯行，事證明確，應依法論科。

㈢、論罪科刑：查Ｋ他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，被告將第三級毒品Ｋ他命無償轉讓予甲○○，核其所為，係犯同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告九次轉讓毒品之犯行，時間非屬同一，顯係基於分別犯意為之，應予分論併罰。爰審酌被告轉讓毒品，危害他人身心健康，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；被告所為轉讓第三級毒品之犯罪時間，均係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰均依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，並就上開九罪定其應執行之刑。

乙、無罪部分（即被訴其餘轉讓第三級毒品予甲○○部分、被訴轉讓第三級毒品予乙○部分、被訴販賣第三級毒品部分）

㈠、公訴意旨略以：、被告丙○○明知Ｋ他命屬於毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於九十六年一至二月間，在其當時位於臺北市○○○路○段一○八號十二樓之五租屋處，無償轉讓Ｋ他命予其前女友甲○○施用共十一次（即原起訴書犯罪事實欄記載被告丙○○無償轉讓Ｋ他命予其前女友甲○○施用共二十次，除前揭經本院認定有罪之共九次以外之十一次），嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在上址查獲，因認被告另涉犯轉讓第三級毒品罪嫌；、被告丙○○基於轉讓第三級毒品之犯意，於九十六年三月間，在其位於臺北市○○○路○段一○八號十二樓之五租屋處，無償轉讓Ｋ他命予其女友乙○施用共三次，嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在上址查獲，因認被告另涉犯轉讓第三級毒品罪嫌；、被告丙○○夥同少年連○○（年籍詳卷，另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第三級Ｋ他命毒品以營利之犯意，於九十六年一月十六日三時十九分，以電話通知連○○攜帶Ｋ他命毒品至士林，以每包新臺幣八百元之代價，販賣Ｋ他命毒品一包予真實姓名年籍不詳、綽號「義哥」之成年男子；又於同年一月二十二日一時十九分，復以電話通知連○○攜帶Ｋ他命毒品二包，至不詳地點，販售Ｋ他命毒品二包予真實姓名年籍不詳之成年男子，連○○再將販售Ｋ他毒品所得再轉交被告，嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在被告前述租屋處查獲，並扣得被告所持有之Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等物，因認被告另涉犯販賣第三級毒品罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

㈢、經查：、被訴其餘轉讓第三級毒品予甲○○部分：

１、公訴人認被告另涉犯此部分轉讓第三級毒品罪嫌，乃以：證人甲○○之證述、甲○○之濫用藥物檢驗報告、扣案之第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）等，為其主要論據。

２、查被告轉讓Ｋ他命予甲○○之次數，依公訴人所舉之證據，業經本院認定為九次，其理由詳如前述。

３、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之其餘轉讓第三級毒品Ｋ他命十一次予甲○○之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。

、被訴轉讓第三級毒品予乙○部分：

１、公訴人認被告另涉犯此部分轉讓第三級毒品罪嫌，乃以：證人乙○之證述、扣案之第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何轉讓Ｋ他命予乙○之犯行，辯稱：伊從未轉讓Ｋ他命予乙○等語。

２、程序方面：公訴人所舉之證人乙○於警詢中所為之陳述，業據被告及辯護人爭執其證據能力（見本院九十七年六月二十六日審理筆錄）。查證人乙○接受司法警察詢問時，與員警一問一答，且警詢筆錄所載內容，與乙○回答之要旨尚無明顯出入等情，固據本院於審理中勘驗在案（見本院九十七年六月二十六日勘驗筆錄）；惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二，分別定有明文，而就上揭規定所稱先前之陳述「具有較可信之特別情況」此一例外情形，應有嚴格之證明，不因警詢時間順序通常在先，即當然優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述（九十三年度臺上字第二六四五號裁判意旨參照），查證人乙○於警詢中所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且未據公訴人提出證據證明依警詢筆錄作成時之外在環境或情況，有何較證人於審判中經具結、詰問程序所為之陳述具有可信性之特別情況，而得認與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之例外情形相符之情事，並無證據能力。

３、實體方面：

⑴、公訴人所舉之證人乙○於審理中證稱：伊於九十六年元宵節往前推一個月一直至三月間被警察查獲時與被告是男女朋友，查獲當天伊在現場是因為當時伊在被告那邊過夜；伊本身並不吸食Ｋ他命，被告也沒有提供Ｋ他命給伊吸過；伊在警察局作筆錄的時候，並沒有很詳細的說明伊施用到Ｋ他命的過程，伊是誤吸的，因為伊本身有抽香煙，伊把放在煙灰缸的Ｋ他命當作香煙抽了幾口，伊吸了幾口覺得不對又放下，伊於警詢中所說吸食Ｋ他命三次、這三次都是被告給伊吸食的，伊的意思是說，伊大約吸了二到三口，及強調Ｋ他命的持有人是被告等語（見本院九十七年四月十七日審理筆錄），證人乙○明白否認被告提供Ｋ他命供其施用，衡以乙○於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果，呈毒品Ｋ他命及其代謝物之陰性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年三月十九日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第六七頁），證人乙○證稱其並無施用Ｋ他命習性乙情，應屬可信，復無證據顯示證人乙○所謂曾吸食到之Ｋ他命香煙是否確為第三級毒品Ｋ他命；

⑵、又查獲時在被告住處扣得之白色顆粒六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克），經鑑驗均含第三級毒品Ｋ他命成份，有內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十日刑鑑字第○九六○○三三六四○號鑑定書、扣押物品目錄表及相片等件在卷可考（見偵查卷第三五、三八、六一頁），被告自承該等扣案物為其所有，然辯稱均係為供己施用而持有等情。查第三級毒品Ｋ他命之持有原因本有多端，或單純持有，或為供己施用、轉讓、販賣而持有，均有可能，本件既無其他足認被告有轉讓Ｋ他命予乙○之證據得與扣案物互為佐憑，自難僅以扣得上開物品即遽論被告有轉讓第三級毒品予乙○之犯行；

⑶、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之轉讓第三級毒品Ｋ他命予乙○之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。

、被訴販賣第三級毒品部分：

１、公訴人認被告另涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，乃以：證人連○○之證述，及卷附九十六年一月十六日及一月二十二日監聽譯文，暨扣案之Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：伊平日即有施用Ｋ他命之習性，扣案之Ｋ他命係伊為供己施用而購入持有，且於伊購入時即已分裝完畢，並非伊為出售而分裝，而電子磅秤及分裝袋則均非屬伊所有，係先前房客張博凱遺留之物；伊與連○○之監聽譯文並非翔實逐字打出，而係由承辦員警自行「節錄重點」、挑出「有用大綱」作成，前後語意是否如承辦員警之節錄譯文所載，抑或遭斷章取義、誤解扭曲或增添飾減等，伊猶有爭執，實則伊為酒店幹部，平常需向客人收取酒錢或代送酒品，若臨有要事無法前往送貨收費，則偶託連○○代為處理，非透過連○○販賣Ｋ他命，監聽內容之研判亦有錯誤等語。

２、程序方面：公訴人所舉之卷附九十六年一月十六日及一月二十二日監聽譯文，業據被告及辯護人爭執其證據能力（見九十七年五月二十二日及五月二十三日刑事辯護狀）。按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條之一第二項，分別定有明文；次按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十七年度臺上字第五○四號、九十六年度臺上字第一一七七號、九十五年度臺上字第四○二三號裁判意旨參照）。查公訴人所舉卷附九十六年一月十六日及一月二十二日關於被告及少年連○○各別使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，係承辦員警所作摘要譯文，且監聽電話錄音帶已遍尋不著而遺失等情，業據證人即承辦員警丁○○於審理中證述在卷（在本院九十七年五月二十二日審理筆錄），上開監聽譯文既非逐字記載，且無相關監聽電話錄音帶可供勘驗，依前揭法條及裁判意旨，該未能經合法調查真實性之證據，不得引為本案判決之依據。

３、實體方面：

⑴、公訴人所舉之證人即少年連○○於偵查及審理中證稱：伊跟被告在酒店內賣過酒，伊於九十六年一月十六日有與被告通話討論酒的事情，習慣上稱酒的單位為「個」；九十六年一月二十二日伊與被告通話的內容伊忘記了；「褲子」是酒的代稱、「紅蝴蝶」是檳榔的代稱，「個」是酒的單位，「包」是檳榔的單位等語（見九十六年十月二十四日偵訊筆錄、本院九十七年五月二十二日審理筆錄），證人連○○明白否認與被告電話聯絡毒品交易；而公訴人固指被告於偵查中業已供稱：「下面」、「褲子」均指Ｋ他命等語，而其於偵查中嗣改稱：「褲子」是指酒，「紅蝴蝶」是指包包云云（見九十六年十月四日、十月二十四日偵訊筆錄），則與證人連○○所述有異，足認被告與連○○通話係為聯繫販賣毒品，但查，本件如前述未據公訴人提出監聽電話錄音帶，縱被告或連○○曾通話片斷提及毒品代稱，於無完整之對話內容及所謂販賣毒品對象以供比對、調查之情形下，尚無由逕論被告與連○○通話即係為聯繫販賣毒品；

⑵、又查獲時在被告住處扣得第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等物，有扣押物品目錄表及相片等件附卷可稽（見偵查卷第三五、三八頁），惟被告僅自承Ｋ他命六十三包及以百元紙幣折成之吸管一支，為其所有而供己施用Ｋ他命所用之物，其餘電子磅秤一台、分裝袋一包則否認為其所有之物。查Ｋ他命、電子磅秤、分裝袋等物之持有原因及用途，本質上未必係供販賣毒品之用；又扣案毒品之數量尚非至鉅，亦無法推認被告係基於營利販賣目的而持有；再依前述證人甲○○證述與被告施用Ｋ他命，及被告於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果呈毒品Ｋ他命代謝物之陽性反應等情，被告辯稱係為供己施用而持有扣案之Ｋ他命六十三包及以百元紙幣折成之吸管一支等物，尚非全然無據，上開扣案物仍不足為被告有販賣Ｋ他命事實之認定；

⑶、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。

㈣、綜上各節所述，本件並無證據認定被告有被訴其餘轉讓第三級毒品予甲○○部分、被訴轉讓第三級毒品Ｋ他命予乙○部分、被訴販賣第三級毒品Ｋ他命部分之各該犯罪，依法均應為被告無罪判決之諭知。

丙、併為敘明：被告雖經認定有轉讓第三級毒品Ｋ他命予甲○○之犯行，惟其轉讓毒品犯罪所用之物，業已因甲○○施用而不復存在，是扣案之第三級毒品Ｋ他命六十三包（鑑驗總淨重三十四點四三公克），尚非與被告轉讓第三級毒品予甲○○之犯行有直接關聯之物；又上開扣案之毒品，及另扣案之電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等物，亦無證據顯示與公訴人所指被告之其他犯行有關，綜上，基於主從刑不可分原則，及衡諸單純持有或因施用而持有第三級毒品並無刑事犯罪處罰等情，本件尚無沒收扣案物之依據，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第三項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官鄧巧羚到庭執行職務

刑事第八庭審判長法 官 陳 德 民