臺灣臺北地方法院97年度訴字第613號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第613號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

古宏彬律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第268號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1775號判決分別判處有期徒刑1年2月、9 月，定應執行刑為1年10月確定；又因持有第一級毒品與連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第593號判決分別判處有期徒刑3月、1年，定應執行刑為1年2月確定，經與前述施用毒品二罪接續執行後，於民國95年7月7日縮短刑期假釋出監，並於96年1月28日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。其明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，為主管機關公告禁止使用之物，乃藥事法規定之禁藥，不得持有及轉讓予他人，因丙○○欲施用禁藥安非他命，而乙○○與丙○○之姨丈蔡明健向來交好，並與丙○○、蔡明健等人有彼此調取毒品施用之慣行，於96年5月20日下午3時47分許，由丙○○以其所有之門號0982***71號（詳卷）行動電話，撥打乙○○所有之門號0000000000號予乙○○，以「你那一邊有沒有一，我現金給你」、「我叫人家送過來」等暗語聯繫完畢後，乙○○隨即撥打電話聯絡真實姓名、年籍均不詳綽號「茶壺」之成年男子，購入數量不詳之安非他命，復行撥打丙○○電話要求共同出資，然丙○○並未即時交付金錢，而另於96年5月21日凌晨1時20分許下班後，至乙○○位於臺北縣烏來鄉忠治村金堰61之1號住處，乙○○遂基於以原價轉讓禁藥安非他命予丙○○之犯意，將其所先購入之禁藥安非他命，以原價轉讓予丙○○，丙○○並於數日後交付新臺幣（下同）1,000元予乙○○。嗣於96年7月24日為警循線查獲。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，該條項規定嗣經司法院釋字第631號解釋，以通訊監察書，偵查中由檢察官核發，未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日（96年7月20日）起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。而通訊保障及監察法第5條第2項前段已於同（96）年7月11日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第34條第2項並規定上開修正條文自公布後5個月施行。本件警方就被告乙○○持用之0954***83號行動電話，聲請檢察官核發通訊監察書，對之實施通訊監察之時間，係於96年4月30日（見96年度偵字第16975號卷第49 頁，下稱偵查卷），乃在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，則其依上開仍屬有效施行之修正前規定，由檢察官核發通訊監察書而為通訊監察，要不能指為違法，是卷附通訊監察譯文（見偵查卷第52至98頁），自有證據能力（最高法院97年度台上字第1267號判決意旨參照）。

㈡又被告乙○○及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

二、訊據被告乙○○固坦承轉讓安非他命予丙○○之事實，惟否認有收取任何金錢之情，辯稱：其來沒有跟丙○○拿過一毛錢，是跟丙○○的姨丈合買安非他命，有時候調不到的話，請丙○○幫其調一下，其與丙○○之姨丈交情很好云云。經查：

㈠上述事實，業據被告乙○○於審理時坦承，「有幫他調，但是沒有賺他的錢」等語不諱（見本院卷第93頁背面），另證人丙○○於審理時證稱，曾向被告購買過毒品安非他命，有時買500元、1,000元，購買數量不清楚，96年5月20日沒有交易到，是鄭如美要跟伊一起買，但是鄭如美的錢被他家人拿走，所以錢不夠，伊才打電話向被告說這件事，但是伊下班後到被告家，被告有拿安非他命給伊，伊事後有給被告錢，給被告1,000元；伊之前電話是跟被告要1,000元之安非他命，所以才拿1,000元給被告；「（問：你是否認識一個叫「明健」的人？）他是我姨丈，全名蔡明健」、被告與蔡明健二人很要好；伊是5月21日凌晨1時20分下班，所以是在下班後到被告家，才向他拿到的，一個禮拜以後將錢交給被告等語綦詳（見本院卷第83至88頁），是被告所辯未收取證人丙○○交付金錢云云，自非可採。

㈡又證人丙○○係就調取禁藥安非他命事宜，主動撥打電話與被告聯繫等情，亦有公訴人所提出，經被告所自承為96年5月20日其與證人丙○○通話之通訊監察譯文內容，其中於96年5月20日15時47分27秒、15時59分4秒對話所示，「A（即證人丙○○）：喂，喂，喂。B（即被告）：甚麼事。A：你那一邊有沒有一個，我現金給你。B:啊？A:你那一邊有沒有一個，我現金給你。B：…好不好，我叫人家過來。A:叫人家很快嗎？B:好。A:很快嗎？B:好。A：好。」、「B（即證人丙○○）：喂，可以嗎？A（即被告）：他馬上上來了。B:啊？A:他馬上上來了、他馬上上來了B：喔，好，他到了你打給我一下。A：你不能，我下來你先拿給我，我這邊不夠，…我再拿給你。B：好阿，在哪裡見面？A：我現在下來。B:我在我姨丈家耶」等語可稽（茲摘錄與本案直接相關之重要內容如前，全部通話內容詳見本院卷第84至85頁、偵查卷第89頁）；參以證人丙○○所證述，「（問：這個電話是你跟乙○○的通話？是）」、「（問：96年5月20日15時47分27秒，你問他你那一邊有沒有一個，這是什麼意思？）一個就是1仟元安非他命。」等語（見本院卷第84頁）。益徵被告所述，其與丙○○姨丈蔡明健係朋友關係，於95年5月20日購入數量不詳之安非他命後，復行撥打丙○○電話要求共同出資，然丙○○並未交付金錢，並於95年5月21日凌晨向被告以原價取得安非他命1,000元等情，亦可認定。則被告所辯，有幫證人丙○○調取毒品，但是沒有賺他的錢等語，應可採信。

㈢另被告因本案為警查獲時，經採尿送驗結果呈安非他命陽性反應，亦有卷附台灣檢驗科技股份有限公司96年8月15日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案涉嫌人姓名及代碼對照表各1紙可稽（本院卷第50至51頁），而證人丙○○之姨丈蔡明健與被告非常友好，此據證人丙○○證述如前，則以雙方先前之關係，足見被告與證人丙○○均係染有毒癮，則被告為止毒癮，當有為己購入毒品之需求，因96年5月20日當日下午吸毒同儕丙○○未取得毒品施用，遂於翌日凌晨至被告住處，由被告以原價再將毒品轉讓予證人丙○○施用，並於數日後始收取款項，而未賺取價差，亦與常情相符。是本件被告於起訴書所載時點，轉讓禁藥安非他命1次予證人丙○○之事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈣公訴意旨雖以，被告於犯罪事實所載行為，係意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意所為，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：

⒈證人丙○○於96年7月18日第一次警詢時，經警詢問所施用之安非他命來源為何，初次答稱係向宋佳榆購得，而非於警詢之初即稱係向被告購得，而經提示上開通訊監察譯文後，始供稱有向被告購買毒品，經警追問為何僅坦承向宋佳榆購買毒品時，證人丙○○表示，因認為被告未販賣毒品，只不過有時跟被告調毒品用等情，有證人丙○○96年7月18日警詢筆錄附卷可稽（見偵字卷第23至25頁），則被告所稱，有幫丙○○調毒品，但沒有賺丙○○的錢等語，即屬可信。

⒉又證人丙○○前於96年5月4日，經電話聯繫被告後，由被告無償提供安非他命予其施用（此部分未據起訴），並未補錢等情，亦據證人丙○○證述明確，並有卷附96年5月4日13時54分3秒之通訊監察譯文附卷可查（見本院卷第85頁背面至86頁），顯見上開證人丙○○所述，係常向被告調取毒品，故不認為被告有販賣之語，亦非無稽；另被告亦曾無償讓與安非他命供證人丙○○施用，及本件證人所購得1,000元毒品安非他命之可施用次數與上開無償取得施用次數相較，相距亦非過大，亦據證人丙○○證稱，「（問：你剛才講的被告在96年5月4日先拿一點給你，當次的量跟你剛才說向被告調1,000元的份量相同？）不清楚。後稱給他現金的1,000元那次比較多，大概可以用三、四次，5月4日那天他拿給我的大概用二次而已。」、「這天沒有用金錢，就是他先拿一點給我用。」、「（問：事後有沒有補錢給被告？）沒有。」、「（問：被告是這次拿給你毒品也是1,000元的量的毒品？）是。」等語明確（見本院卷第86頁至87頁），是依本件證人丙○○所證述被告多次轉讓安非他命經過以觀，期間夾雜無償交易，況證人丙○○就毒品數量顯非在意，就購買毒品數量亦非清楚，均與一般意圖營利交易販賣毒品相對人會精確計算交易數量、金額之情有違。

⒊至公訴人雖以卷附被告通訊監察譯文，以被告曾向不詳人士詢問安非他命價格事宜（見偵查卷第52至98頁、第166頁），因認被告於犯罪事實所載行為，係意圖營利所為，然查，被告於卷附上開通訊監察譯文中，固有多次與年籍姓名不詳之人聯繫毒品交易事宜，惟毒品交付行為是否均可認為係基於意圖營利所為，仍應綜觀卷證資料所示，行為人間親疏遠近、取得毒品數量、價格、交付方式等情綜合判斷，而非談及購買毒品交易事項即可認定均有營利意圖。本件被告與證人丙○○前既有無償交付安非他命施用情節，相距本次交付安非他命時間前後不過20餘日，若被告係基於營利之意圖欲販賣安非他命與證人丙○○，何需放棄獲取販賣利潤之機會，而於本件犯行前20餘日，無償提供安非他命予丙○○施用？再就起訴書所載該次犯行，被告於通訊監察譯文中已明確陳稱要求證人丙○○共同出資，然證人丙○○並未立即完成出資，而係於翌日下班後以原價向被告取得原所購得毒品，業如前述，則被告辯稱伊並無販賣安非他命一節，即非全然不可採信。

⒋綜上，檢察官起訴書內所載各項證據，尚無從使本院就被告係基於營利之意圖而販賣安非他命形成心證，本院復查無被告及「茶壺」者間有共同營利意圖之積極證據，均難遽認被告就本件犯行有販賣安非他命以營利之意圖。

三、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號判決、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本案被告轉讓安非他命之數量，無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之數量，自毋庸加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之當然行為，不另論罪。另被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再觸犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴意旨雖認被告於96年5月21日（起訴書犯罪事實欄雖記載「96年5月20日」，然經蒞庭檢察官於本院審理時補充丙○○係於96年5月21日凌晨1時20分下班後至被告住處拿取安非他命，見本院卷第90頁）交付第二級毒品安非他命予證人丙○○之行為，應構成同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品方足構成，其主觀上需有營利之意圖（最高法院69年臺上字第1675號判例、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處，復有最高法院91年度臺上字第1443號判決可供參照。至行為人有無營利之意圖，自應依證據認定之，且須達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。本件尚難證明被告有從中賺取差價之犯行，業如前述。又被告本身染有毒癮，本案亦未扣得數量龐大顯然超出被告自行施用所需之毒品、磅秤、夾鏈袋等物品，自亦無法證明被告有向上手購入大量毒品，而自始具有販賣予他人營利之意圖。故上開證據均不足以證明被告有販賣第二級毒品安非他命與證人丙○○之營利意圖，基於罪疑惟輕原則，自無法認定被告成立販賣第二級毒品犯行，起訴書所引之上述法條容有未洽，然其基本社會事實同一，本院自仍應審理，於當庭已依法踐行告知所犯罪名及權利保護事項後，爰變更起訴法條為轉讓禁藥罪。本件審酌毒品危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓，惡行不輕，惟被告轉讓之毒品數量不多，並已坦承轉讓安非他命犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告乙○○雖供稱於遭逮捕時有供出他案通緝被告鍾台農所在處所云云，然查，本件被告轉讓毒品係向綽號「茶壺」之人取得，鍾台農並非本件被告購得安非他命上手，又被告帶同員警甲○○查獲鍾台農案件，亦與本件被告涉犯犯行無涉，業據證人甲○○證述明確（見本院卷第90頁），是此部分自無毒品危害防制條例第17條規定之適用，附此敘明。

四、本件被告乙○○犯罪所使用之行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡），固係被告所有供其與證人丙○○聯絡轉讓安非他命所用之通訊工具，然該行動電話（含SIM卡）未經扣案，且非被告所有，業據被告供承在卷，自不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之