臺灣臺北地方法院98年度金訴字第60號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度金訴字第60號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 唐禎琪

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17953號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○（業經通緝，俟到案後另行審結）係金沙投資股份有限公司（下稱金沙公司）實際負責人；甲○○則係金沙公司登記負責人，甲○○並兼任業務經理，為行為負責人。乙○、甲○○明知非銀行不得經營吸收存款業務，竟共同以投資名義，向不特定多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之利息報酬之犯意聯絡，先由乙○設立英屬開曼群島GoldSands Investment Limited（金沙投資有限公司），再以金沙投資有限公司名義，於英屬開曼群島設立Gold SandsGaming LLC.基金（金沙博奕基金），申請資料中並以INGAsia Private Ltd. Singapore銀行作為基金信託銀行（但實際上金沙投資有限公司或金沙博奕基金根本未與ING AsiaPrivate Ltd. Singapore銀行簽訂任何基金信託契約，復未申請營業及募集許可，亦無基金經理人，基金之必要組成與架構全然未具備，無從成立運作，僅空有基金之名義），乙○再囑甲○○設計基金投資規則，甲○○即參考富邦邪惡基金等之基金投資簡介，將金沙博奕基金設計為：投資門檻自新台幣（下同）1萬元起，依投資金額按月支付4.68%紅利（年獲利56%，另扣除20%之手續費），期限12個月，期滿可領回本金，強調低門檻、投資期限短、獲利性高、每月固定除息，投資滿百萬元享有澳門免費旅遊等等，並製作宣傳資料，使不知情之投資人誤以為金沙博奕基金為真正進行投資而能分配利息之基金，並被所標榜之高利與福利吸引，而出資申購金沙博奕基金，經議定後即自民國96年6月間起，以金沙公司名義，於高雄市及桃園縣等地設立營業處所，並招募行政人員及業務人員黃玉珊、洪耀林、葉威麟、邱俊嘉、陳建良等人，向不特定人招攬投資金沙博奕基金，致投資人古政宏等人陷於錯誤而出資申購，並依指示將投資款項匯入國泰世華商業銀行世貿分行帳號：000000000000之王中原帳戶、ING ASIA PRIVATE BANKLTD.SINGAPORE 帳號：000000000之Hanway Limited帳戶、合作金庫商業銀行大港埔分行帳號：0000000000000之陳宗元帳戶（所收受之款項，詳如附件一所示）。

二、案經法務部調查局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊之被告甲○○對於前揭事實坦認屬實，供稱：「我承認乙○指示我籌設公司，基金沒有公開發售。事實是乙○有指示我做這事情…我掛名負責人，幕後老闆乙○…他指示我到高雄籌設金沙投資股份有限公司。金沙投資股份有限公司跟別人買來的，籌設就是他告訴我要經營金沙投資股份有限公司開始作業…他告訴我有大金主，我們幫他作投資建議跟購買國外股票。（接手時間96年3月？）對，一直到被查獲。（台北、高雄、桃園是否有營業處所？）先後開的，高雄先，再來中壢…金沙博弈基金我開頭的，（投資方式是否為投資門檻自1萬元起，並佯稱依投資金額按月支付4.68%紅利，年獲利56%，但須扣除20%之手續費，期限12個月，期滿可領回本金？）對，這是乙○說的。（付息4.68％依據為何？）他說這是買國外賭場股票獲利，最少70％以上，所以他負擔的起這樣事情。（投資款項匯入國泰世華商業銀行世貿分行王中原帳戶，ING ASIA PRIVATE BANK LTD.SINGAPORE，戶名：Hanway Limited，合作金庫商業銀行大港埔分行，陳宗元帳戶，合作金庫商業銀行前金分行王中原帳戶？）這些帳號也是乙○掌控，我沒有經手，我不知道金額…漢威公司他有告訴我是代辦公司，漢威在開在新加坡，漢威公司名字就是Hanway Limited，ING ASIA PRIVATE BANK LTD.這是新加坡銀行。（為何有Hanway Limited？）他登記Gold Sands公司時候，代辦公司給他的帳號。（基金是否有成立？）我有看到證書，應該有成立。（管理銀行？）應該是沒有。（為何沒有？）他說只有代收銀行，就是ING ASIA PRIVATE BANKLTD.。（投資者還有每個月固定分利息，還有投資滿100萬可以免費澳門旅遊？）是。（金沙博弈基金帳戶根本沒有成立？）對。（金沙博弈基金跟ING ASIA PRIVATE BANK LTD.也沒有簽立？）對。（這個基金有沒有去美國、澳門認證？）都是乙○跟我說的，我們沒有認證，所以是乙○跟我說的。（偵卷39、40頁文件何來？）這兩張是乙○指示要印的受益憑證，中文這張沒有用，只有印40頁的英文版，這些文件都是在台灣印製的。（偵卷41-52頁文件資料何來？）這些文宣內容照我之前所述是我所編寫的，我參考富邦基金內容製作的，這些內容都是乙○跟我說，我寫完後交給乙○審核。（你編寫這些文宣資料，乙○拿什麼給你看？）乙○給我富邦基金資料。（有沒有給你關於開曼金沙、金沙博弈基金給你？）有，就是國外登記資料。（公司有去登記開曼群島的公司、基金，代辦費用多少錢？）公司好像是6萬台幣，基金我不知道。（這些都是代辦公司辦的？）對。（以上99年1月14日筆錄參見），（金沙公司是否有賣基金？）有。他賣的金沙博弈基金，乙○說要賣的，我去之前沒有賣，從我開始賣。（營業處所？）先設立在高雄民權一路6號之一30樓，後來遷到桃園縣中壢市○○○路88號22樓，台北沒有賣，時間就是96年3月開始。（金沙博弈基金誰設立？）乙○。登記人是王中原，他是金沙博弈基金海外公司負責人，沒有經理人。（起訴書上面提到投資門檻1萬元，按月支付4.68％紅利，期間12個月，期滿可以領回本金？）是，這是乙○說的。（之前說是你說的？）內容乙○他叫我去寫的，我是參考富邦邪惡基金。（依照荷蘭商安智銀行股份有限公司回函，ING ASIA PRIVATE BANK LTD. SINGANPORE與GOLDSAND INVESTMENT LTD.沒有簽立任何合約？）事實上也沒有簽。（照你所言，基金實際都沒運作，也不能運作，因為根本沒有保管銀行存在？）乙○那邊沒有完成這個基金的設立。（基金組成中少一個保管部分，等於法律關係少一邊，根本不能成立？）對。（等於基金也不能運作？）應該是。（以上99年3月10日筆錄參見）」等語綦詳，經核與證人許梅桂、黃玉珊、洪耀林、葉威麟、邱俊嘉、陳建良、古政宏證述之情節相符，並有金沙博奕基金購買流程、報酬試算、投資人資料登記表、委託書、金沙博奕基金宣傳資料、荷蘭商安智銀行股份有限公司回函在卷可資作證，是本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

三、公訴意旨雖以：銀行法所謂收受存款，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相當或高於本金之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，因認被告甲○○所為並不違反銀行法第125條第1項之罪，然而，「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」銀行法第29條之1訂有明文，而條文中所稱之「借款、收受投資、使加入為股東或其他名義」，性質上與存款之性質全然不同，所稱「紅利、利息、股息或其他報酬者」，亦與存款利息之態樣全不相符，尤其收受投資、使加入為股東等方式，並無從確定返還本金或孳息，因此，若行為人以此種方式作為吸收資金收受存款之方式時，其行為中本即內含有詐欺之成分，故銀行法第125條第1項之犯罪，並非與詐欺罪互為排斥；況且，再考量吸收資金之行為態樣中，若行為人之本意確實係要經營銀行業務，僅僅欠缺成立銀行之特許時，則行為人應依照較重之銀行法第125條第1項處斷，而若行為人之本意係假借經營銀行業務之假象以達詐騙款項之目的時，則行為人則可論以較輕微之刑法第339條第1項之詐欺罪，如此一來，犯意較重行為惡劣之類型，應該論以輕罪，違法程度較輕者，則應論以重罪處斷，則法律之評價顯然失衡，甚有鼓勵行為人既然欠缺銀行特許而違反重罪，則乾脆進一步詐騙款項反而變成違反較輕之罪，此顯然並非立法之本旨，是起訴意旨認「若行為人有如詐欺行為等不法原因時，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法，排除銀行法第125條第1項之適用，而僅依詐欺罪論處」，顯然違背銀行法第125條第1項之規範，應不足採（最高法院97年度台上字第4315號參照），附此說明。

四、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項及第29條之1分別定有明文。金沙投資股份有限公司既非銀行，被告甲○○等人竟以投資名義，向不特定之人吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，違反上開銀行法第29條第1項及第29條之1規定，應依同法第175條第1項前段論處，金沙投資股份有限公司係法人，依同法第175條第3項規定，應處罰其行為負責人，被告甲○○為行為負責人，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，以及刑法第339條第1項詐欺罪。被告甲○○與共犯乙○等人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告甲○○所為係犯係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，涉犯同法第107條第2款之罪嫌，爰變更起訴法條為違反銀行法第125條第3項、第1項前段違反第29條、第29條之1之罪。又銀行法第29條之1係以「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，被告甲○○雖有多次之吸收資金或介紹他人加入之行為，然依前述之說明，應僅論以一罪。被告甲○○所犯二罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之銀行法第125條第3項、第1項前段之罪處斷。又被告甲○○係在共犯乙○之指揮之下為前開犯罪行為，其參與程度及惡性，顯較真正具有主導權之共犯乙○較為輕微，是本院認被告甲○○犯罪情節客觀上均尚堪憫恕，縱量處最低法定刑度，猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且其等犯罪之情狀尚可憫恕，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。爰審酌被告犯罪動機目的、犯罪時手段、犯罪所生之危險及損失非輕、犯後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第3項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條第1項：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上5億元以下罰金。

刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金