臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1106號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 100年度重訴字第1106號

原告

日成營造廠股份有限公司

原告

兼法定代理人王世寧

原告

洪美玟

原告

江慶裕

原告

洪英傑

原告

李若綾

共同訴訟代理人

姜鈺君律師

共同訴訟代理人

張仁龍律師

被告

利嘉營造有限公司

法定代理人

溫文智

訴訟代理人

林梅玉律師

複代理人

張敏雄律師

被告

祝文宇

訴訟代理人

陳瓊苓律師

訴訟代理人

陳建瑜律師

複代理人

張人志律師

　　　　　　董郁琦律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1項、第4項分別定有明文。本件原告起訴時原列廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）、仲誠資產管理股份有限公司（下稱仲誠公司）、陳同實業股份有限公司（下稱陳同公司）、財政部為被告，經其等提出答辯狀後，原告於民國103 年11月28日具狀撤回對廣昌公司、仲誠公司、陳同公司、財政部之請求（本院卷㈢第214 頁），經被告廣昌公司、仲誠公司、陳同公司分別於103年12月4日、103年12月8日具狀表示同意（本院卷㈢第234至236頁）；被告財政部自收受撤回通知之日起，未於10日內提出異議，視為同意原告之撤回。核原告所為係訴之一部撤回，於法並無不合，應予准許，附此敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠原告日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司）已將系爭分配表次序35至40之債權，全數分別讓與原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾5 人，惟因原告日成公司是鈞院96 年度執字第23834號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於100年10月3日制作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）次序35至40債權之讓與人，本件系爭分配表次序21 被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權、以及次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權是否存在及其金額多寡，與原告日成公司讓與之系爭分配表次序35至40債權得分配之金額數額有關，攸關原告日成公司與原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾5 人間債權讓與契約之履行，是原告日成公司提起本件分配表異議之訴仍有權利保護之必要。鈞院100 年度重訴字第1112號分配表異議之訴事件，業經該案原告周良經撤回起訴，視同未起訴，判決失其效力。再者，鈞院100年度重訴字第1112 號民事判決之訴訟標的僅系爭分配表次序35、36之票款及程序費用債權，與系爭分配表次序37至40之債權無關，而原告日成公司與原告洪美玟、洪英傑、李若綾等人並為系爭分配表次序37至40債權之讓與人或受讓人，依此，原告亦有提起本件分配表異議之訴之權利保護之必要。

㈡系爭分配表次序21被告利嘉營造有限公司履行契約債權及次序5執行費債權不存在，應予剔除：

⒈被告利嘉公司提出系爭強制執行事件之98年12月10日民事參與分配聲明狀所載，被告利嘉公司係以台北市○○區○○○○○00○○○○○000號調解書（下稱781號調解）為執行名義，主張就訴外人廣昌公司位於台北市大安區仁愛路建案名稱為「仁愛116」開發興建案（下稱仁愛116案）之投資及建築新建工程承攬相關事宜，於92年10月28日與廣昌公司簽訂個案投資及工程承攬協議書，其於92年11月18日前已陸續給付廣昌公司3000萬元，因建案土地遭法院查封受損害，與廣昌公司成立調解，惟調解內容未經廣昌公司董事會決議，違反公司法第202條之規定，781號調解調解應為無效。

⒉被告利嘉公司謂其於92年11月18日前已陸續給付訴外人廣昌公司3000萬元，然而，被告如交付資金1000萬元，本依照被告利嘉公司提出之被證5 個案投資及工程承攬協議書（下稱被告利嘉公司仁愛116 案協議書）約定，於另行簽訂之協議書（即被告利嘉公司提出之被證6 共同購買土地協議書，下稱被告利嘉公司土地協議書）加註1700萬元持分權利，然被告利嘉公司土地協議書並無相關註記，顯見被告利嘉公司稱已給付3000 萬元予訴外人廣昌公司，非為真實。再者，781號調解及鈞院98年度司促字第26185號支付命令（下稱26185號支付命令），並非依照被告利嘉公司仁愛116 案協議書及被告利嘉公司土地協議書所為，二者金額完全不同，縱認781 號調解及26185號支付命令是依照被告利嘉公司仁愛116案協議書及被告利嘉公司土地協議書而為，金額亦無扣除訴外人陳同公司代為償還之1500萬元，足見781號調解及26185號支付命令確屬虛偽，被告利嘉公司對訴外人廣昌公司根本無任何債權存在，故系爭分配表次序21被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權不存在，應予全部剔除。

㈢系爭分配表次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權債權不存在，應予剔除：

⒈被告祝文宇提出系爭強制執行事件之98年12月14日民事參與分配聲明狀所載，其係以台北市○○區○○○○○00○○○○○000號調解書（下稱802號調解）為執行名義，主張就訴外人廣昌公司位於台北市大安區仁愛路「仁愛116 」開發興建案（即仁愛116 案）及位於台北市大安區金山南路「台北市金山南路投資開發興建案」（下稱金山南路案），分別於92年4月28日及93年2月17日與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書，以及於93 年5月28日至94年3月2日期間共借款2250萬元予廣昌公司，因仁愛116 案土地遭法院查封，致廣昌公司未能繼續履行上開投資及保證利潤協議書約定及清償借款而受損害，與廣昌公司成立調解，惟調解內容未經廣昌公司董事會決議，802號調解應為無效。

⒉由被告祝文宇於鈞院99 年度金重訴字第3號99年6月3日審判期日之證述可知被告祝文宇並未投資訴外人廣昌公司金山南路案，且未曾於93 年2月17日與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書，被告祝文宇稱分別於92年4月28日及93年2月17日就仁愛116 案及金山南路案與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書，應屬虛偽不實。退步言，被告祝文宇稱簽訂之投資及保證利潤協議書，未經廣昌公司董事會決議，應屬無效。

⒊姑且不論被告祝文宇關於仁愛116 案及金山南路案與被告廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書是否真正，協議書內容並無利息約定，然802號調解及鈞院98年度司促字第26799號支付命令（下稱26799號支付命令）卻以年息8％計算利息，可見802號調解及26799號支付命令應為虛偽。再者，被告祝文宇關於仁愛116 案與廣昌公司簽訂之投資及保證利潤協議書（下稱被告祝文宇仁愛116 案協議書，本院卷㈣第22至24頁）及金山南路案與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書（下稱被告祝文宇金山南路案協議書，本院卷㈣第26至28頁背面），為約定個案結算後始依比例分配利潤，而給付期限與條件根本尚未屆至或成就，約定之300萬元及650萬元僅為預定金額，既然仁愛116 案及金山南路案均未結算，故被告祝文宇關於仁愛116案及金山南路案對廣昌公司不具債權存在。

⒋此外，被告祝文宇雖提出匯款單、支票影本主張借款交付事實，然收款人均非訴外人廣昌公司，且匯款單及支票日期皆與被告祝文宇所稱借款日期不相符，無法證明被告祝文宇對訴外人廣昌公司有2250萬元借款債權存在。

⒌綜上，可知被告祝文宇對廣昌公司並無802號調解及26799號支付命令所載債權存在，則系爭分配表次序22被告利嘉公司履行契約債權及次序6執行費債權，應予全部剔除。

㈣聲明：⒈鈞院96年度執字第23834號強制執行事件民國100年10 月3日強制執行金額計算書分配表所列次序21被告利嘉營造有限公司履行契約債權原本6138萬8712元及分配金額3743萬4061 元、次序5被告利嘉營造有限公司執行費債權原本及分配金額49萬1110元、次序22被告祝文宇清償債務債權原本1 億655萬1808元及分配金額6497萬3947元、次序6被告祝文宇執行費債權原本及分配金額85萬2415元，均應予剔除，不得列入分配。；⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

㈠被告利嘉營造有限公司：

⒈被告利嘉公司與訴外人廣昌公司於92年10月28日就台北市大安區仁愛路「仁愛116 」建案，簽訂個案投資及工程承攬協議書（即被告利嘉公司仁愛116案協議書，本院卷㈡第125至135 頁），被告利嘉公司並依該協議書給付新台幣3000萬元，有存摺、支票及證人可為證明。嗣因該「仁愛116 」建案之土地遭法院查封拍賣，廣昌公司無法依約履行，雙方乃於98 年9月18日進行調解，由廣昌公司就被告利嘉公司之損失及利息，以7638萬8712元達成和解，包含本金3000萬元，投資保證利潤2700 萬元，以及依照被告利嘉公司仁愛116案協議書計算之利息，扣除廣昌公司已給付之1500萬元之後，廣昌公司尚餘款6138 萬8712元未付，有98年9月18日台北市大安調解委員會98年民調字第781號（即781號調解）調解筆錄及鈞院98年度司促字第26185號支付命令（即26185號支付命令，本院卷㈠第132 頁）可證。顯見被告利嘉公司對訴外人廣昌公司確實具6138萬8712元債權。

⒉781 號調解既是由訴外人廣昌公司之代表人蕭家和與被告利嘉公司所簽訂，依公司法第208條第3項之規定，廣昌公司之代表人蕭家和，具代表公司辦理公司營業上一切事務之權，且調解筆錄內容係通過董事會決議，故781 號調解並非被告利嘉公司與公司通謀虛偽所為。

⒊被告利嘉公司對廣昌公司確實具6138萬8712元債權，且執行費用49萬1110元被告業繳納，債權確實存在。綜上，系爭分配表次序21 被告利嘉營造有限公司履行契約債權及次序5執行費債權存在，原告提起本訴為無理由等語，資為抗辯。

⒋聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。

㈡被告祝文宇：

⒈被告祝文宇與廣昌公司於92年4月28日訂立仁愛116建案投資協議書（即被告祝文宇仁愛116案協議書，本院卷㈣第22至24頁），約定投資金額1000萬元，包括股款350萬元、保證獲利300 萬元；個案投資款650萬元、保證獲利550萬元。且被告業依約於92 年5月15日、92年6月15日分別以500萬元支票（票號：CG0000000、CG0000000），支付投資款。雙方就仁愛116 建案部分之債權確屬為真，後雙方為此調解另協議利息以8％計算，故廣昌公司依仁愛116建案投資協議書之約定，自應負返還投資款及保證利潤之義務，合計投資本金、保證利潤、利息共2360萬元。

⒉被告祝文宇與廣昌公司於93 年2月17日訂立金山南路建案投資協議書（即被告祝文宇金山南路案協議書，本院卷㈣第26至28頁背面），約定祝文宇投資本案金額2000萬元，包括股款650萬元、保證獲利650萬元；個案投資款1350萬元、保證獲利1350 萬元。祝文宇依約於93年2月17日各匯款1000萬元予廣昌公司以支付金山南路建案投資款。雙方就金山南路建案部分之債權確屬為真，後雙方為此調解另協議利息以8 ％計算，故廣昌公司依金山南路建案投資協議書之約定，自應負返還投資款及保證利潤之義務，合計投資本金、保證利潤、利息共5139萬元。

⒊被告祝文宇借款廣昌公司2250 萬元部分，已於93年5月28日匯付900萬元、93年6月7日匯付500萬元、94年3月3日支付700萬元及150萬元，有匯款單據與支票可證，被告祝文宇與廣昌公司間之借款債權為真實。甚者其中1400萬元的部分，廣昌公司更有開立支票作為擔保，並經被告祝文宇於94年提示後退票，益證雙方有借款事實存在，後雙方為此調解另協議利息以8 ％計算，廣昌公司依借款法律關係，自應返還借款金額給被告祝文宇，合計借款本金加利息共3156萬1808元。

⒋802 號調解既是由訴外人廣昌公司之代表人蕭家和與被告祝文宇所簽訂，依公司法第208條第3項之規定，廣昌公司之代表人蕭家和，具代表公司辦理公司營業上一切事務之權，再者，調解筆錄內容係董事會決議所通過而為有效，故802 號調解並非被告利嘉公司與公司通謀虛偽所為。

⒌綜上，被告祝文宇對訴外人廣昌公司確實具債權1億655萬1808元（計算式：2360萬元＋5139萬元＋3156萬1808元＝1億655萬1808元），且執行費用85萬2415元被告業繳納，債權確實存在，系爭分配表次序22被告祝文宇清償債務債權及次序6 執行費債權存在，可見原告提起本訴為無理由等語，資為抗辯。

⒍聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告利嘉營造公司提出本院98 年度司促字第26185號支付命令及台北市○○區○○○○○00 ○○○○○000號調解書，就本院96年度執字第23834號強制執行事件參與分配。

㈡被告祝文宇提出本院98 年度司促字第26799號支付命令及台北市○○區○○○○○00 ○○○○○000號調解書，就本院96年度執字第23834號強制執行事件參與分配。

㈢原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾分別受讓取得原告日成公司對廣昌公司之債權，而為本院96年度執字第23834號強制執行事件之執行債權人。

㈣原告於100 年10月14日就本院民事執行處100年10月3日北院木96 執吉字第23834號函附之強制執行金額計算書分配表提出異議。

四、本件兩造爭執之要旨：

甲、程序上之爭點：

㈠原告日成公司已將分配表次序35至40之債權，全數讓與原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾，則原告日成公司就本案是否有權利保護之必要？

乙、證據上之爭點：

㈠原告主張98 年民調字第781號調解書所為之調解，訴外人廣昌公司未經董事會決議，781號調解及26185號支付命令為虛偽；被告利嘉公司抗辯於92年11月18日前，已陸續給付訴外人廣昌公司3000萬元之事實，應由何人負舉證責任？

㈡原告主張98 年民調字第802號調解書所為之調解，訴外人廣昌公司未經董事會決議，802號調解及26799號支付命令為虛偽；被告祝文宇抗辯仁愛116 案投資款1000萬元、金山南路案投資款2000萬元及借款2250萬元，已給付訴外人廣昌公司之事實，應由何人負舉證責任？

丙、事實上之爭點：

㈠關於分配表次序21 被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權部分：

1.原告主張98 年民調字第781號調解書所為之調解，廣昌公司未經董事會決議，是否屬實？

2.被告利嘉公司抗辯於92年11月18日前，已陸續給付廣昌公司3000萬元，是否屬實？

3.781號調解及26185號支付命令是否被告利嘉公司與廣昌公司通謀虛偽所為？

4.被告利嘉公司對廣昌公司有無781號調解及26185號支付命令所載債權存在？債權金額是否為6138萬8712元？

5.次序5執行費債權是否存在？

㈡關於分配表次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權部分：

1.原告主張98 年民調字第802號調解書所為之調解，廣昌公司未經董事會決議，是否屬實？

2.被告祝文宇主張就廣昌公司位於台北市大安區仁愛路「仁愛116」開發興建案，於92年4月28日與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書，是否虛偽不實？被告祝文宇有無給付上開投資及保證利潤協議書約定之投資款1000萬元？

3.被告祝文宇主張就廣昌公司位於台北市大安區金山南路「台北市金山南路投資開發興建案」，於93 年2月17日與廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書，是否虛偽不實？被告祝文宇有無給付上開投資及保證利潤協議書約定投資款2000萬元？

4.原告主張上開二份投資及保證利潤協議書之簽訂，廣昌公司未經董事會決議，是否屬實？

5.廣昌公司有無於93年間向被告祝文宇借款2250萬元？

6.802號調解及26799號支付命令是否被告祝文宇與廣昌公司通謀虛偽所為？

7.被告祝文宇對廣昌公司有無802號調解及26799號支付命令所載債權存在？債權金額是否為1億655萬1808元？

8.次序6執行費債權是否存在？

五、得心證之理由：

㈠原告日成公司及原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾就本案具權利保護之必要：

1.依具體訴權說即權利保護請求權說，認原告向法院起訴應先具備訴訟要件或稱為訴訟成立要件。依最高法院31年11月19日民刑庭總會決議，認為「訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的法律關係之要件，二為關於保護必要之要件，三為關於當事人適格之要件」，關於保護必要要件，則為該訴訟標的是否得受實體判決之一般資格，而有受理審判之現實必要性。換言之，於私權發生不安時，有藉民事訴訟程序以為確保者，即有保護之必要。

2.被告抗辯原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾等人對訴外人廣昌公司債權為受讓自原告日成公司，然其主張受讓取得之債權，業經鈞院另案100 年度重訴字第1112號判決該票據債權對廣昌公司不生效力，故系爭分配表，次序35、36所列之票款債權、程序費用均應剔除，原告提起本件訴訟欠缺權利保要護要件云云。然查，本院100 年度重訴字第1112號訴訟標的僅系爭分配表次序35、36之票款及程序費用債權，與系爭分配表次序37 至40之債權無涉，且本院100年度重訴字第1112號業經該案原告撤回，視同未起訴。是以，原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾5 人為訴外人廣昌公司之債權人，提起本件分配表異議之訴具權利保護必要，而原告日成公司為系爭分配表次序35至40債權之原債權人，將其所有之債權讓與原告王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾5 人，亦有提起本件分配表異議之訴之權利保護之必要。

㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87 條第1項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50 年台上字第421號判例意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。查本件原告主張被告利嘉公司與訴外人廣昌公司間98 年民調字第781號調解書所為之調解及26185號支付命令為虛偽；被告祝文宇與訴外人廣昌公司間98 年民調字第802號調解書所為之調解及26799號支付命令為虛偽，已為被告利嘉公司及被告祝文宇所否認，依上開判例意旨之說明，自應由原告就其主張之該事實先負舉證之責，始由被告證明債權存在。

㈢系爭分配表次序21 被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權部分存在：

1.原告以被告利嘉公司土地協議書無註記1700萬元持分權利，證明被告利嘉公司未給付訴外人廣昌公司約定投資資金；98年民調字第781 號調解書所為之調解，廣昌公司未經董事會決議；被告利嘉公司與廣昌公司間781號調解及26185號支付命令之權利義務關係、給付金額及利息計算方式，皆未依照被告利嘉公司仁愛116 案協議書及被告利嘉公司土地協議書；781 號調解書上載之債權金額未扣除訴外人陳同公司代償還之1500萬元等情，主張781號調解及26185號支付命令係被告利嘉公司與廣昌公司通謀虛偽所為，被告利嘉公司稱其對廣昌公司具6138萬8712元債權非為真實云云。

2.惟查，依據92年11月18日被告利嘉公司土地協議書（本院卷㈡第136頁），可知被告利嘉公司入資2000萬元，用以支付471 地號土地款1000萬元、472地號土地款500萬元及473地號土地款500 萬元，該筆乃被告利嘉公司配合交付土地款，原告認被告利嘉公司與廣昌公司係通謀虛偽意思表示，應證明該配合交付土地款乙事係屬虛偽不實，惟原告對此節未能舉證其說，其主張通謀虛偽乙事已難盡信，被告既已提出發票日為92年11月18日、票號為KB0000000至KB0000000總計為2000 萬元之四紙支票證明配合交付土地款（本院卷㈡137頁）在卷可稽，復有證人蕭子邦之證言稱：利嘉預定交3000萬，其中2000 萬是配合交付土地款等語（本院卷㈢第123頁）明確，足認原告之主張不足採信；復查被告利嘉公司給付廣昌公司3000萬元，有被告利嘉公司提出之廣昌公司彰化銀行仁和分行存摺明細（本院卷㈡第138至139頁），記載92年10月29日他支600萬元，92年11月6日林金惠電匯320萬、200萬、200 萬、160萬、70萬、100萬、80萬、70萬，同日邱禎濱電匯100萬元，同日黃文真電匯100萬，及92年11月18日利嘉公司電匯1000萬元，輔以證人高天來即被告利嘉公司總經理於103年10月6日到庭陳稱，廣昌公司彰化銀行仁和分行存摺影本上面金額皆為被告利嘉公司存入廣昌公司，存摺明細上載匯款人林金惠、邱禎濱、黃文真為被告利嘉公司投資股東等語（本院卷㈢第180 頁），足認被告利嘉公司於92年11月18日前共計匯入廣昌公司3000萬元（計算式：600萬元＋320萬＋200 萬＋200萬＋160萬＋70萬＋100萬＋80萬＋70萬＋100萬＋100萬＋1000萬元＝3000萬元）。復有證人蕭子邦於103年3 月31日到庭具結證述，被告利嘉公司投資廣昌公司3000萬元，其中2000萬元為被告利嘉公司土地協議書之土地款2000萬元，被告利嘉公司3000萬元都交付了等語（本院卷㈢第123 頁）。顯見被告利嘉公司提出資金交付資料，廣昌公司亦證實收受款項，足證被告利嘉公司確實於92年11月18日前匯入廣昌公司3000萬元。故原告主張被告利嘉公司未交付資金予廣昌公司，非為真實。

3.按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第208條第3項前段定有明文。次按股份有限公司內外事務，經緯萬端，事事仰賴召開董事會，對於公司業務之推動，將造成重大阻礙，且若董事長僅依董事會指示，具體執行業務，並無所謂代表權限制之問題，公司法第58條規定公司對於代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，亦成贅文。故除公司法或章程規定應由股東會決議或董事會親自決議之事項外，基於公司自治精神，董事會得將其業務執行權限，包括業務之決定及執行，授權董事長實施，授權之範圍及限制，則由公司內部自行以章程、股東會或董事會決議定之。上訴人主張公司事務除法令章程另有規定外，均應由董事會決議，方由董事長依董事會決議內容執行云云，自無足取（台灣高等法院98 年度上字第904號判決）。依證人蕭子邦（原名蕭家和）於103年1月22日到庭證述，其於92年至99 年6月間擔任廣昌公司董事長等語（本院卷㈢第50頁背面）。亦即，於98年9月18日進行781號調解時，廣昌公司登記資料記載代表人為蕭家和。復依公司法第208條第3項規定，廣昌公司代表人蕭家和具代表廣昌公司辦理公司營業上一切事務之權，則調解由廣昌公司代表人蕭家和與被告利嘉公司所簽訂，可認781 號調解為有效。加以證人蕭子邦（原名蕭家和）復於103年3月31日到庭證稱，調解筆錄是經過董事會討論決議，調解內容是投資人實際的投資額，加投資協議應得利潤，再加上利息賠償，以此原則簽相關之調解筆錄，沒有董事會議事錄，但有經過討論決議等語（本院卷㈢第121頁背面）。足見當時781號調解業經廣昌公司董事會決議後，授權廣昌公司代表人蕭家和為之，故調解應為有效。縱如原告所稱依照公司法第207條第1項規定，董事會之議事，應作成議事錄云云，然公司法並無規定違反之法律效果。既然廣昌公司與被告利嘉公司間781 號調解之內容，係經廣昌公司董事會討論決議而為，要難僅因未作成議事錄而認調解為無效，原告以調解未經廣昌公司董事會決議及董事會未作議事錄而爭執781號調解為無效，即不足取。

4.觀台北市○○區○○○○○00 ○○○○○000號調解書，記載被告利嘉公司債權額為7638萬8712元，年息12％，清償期限95 年3月31日，廣昌公司已先行清償1500萬元，尚未清償總額6138萬8712元乙情。據證人蕭子邦於103年3月31日到庭證稱，廣昌公司違約在先，781 號調解筆錄內容為後來協議的原則等語（本院卷㈢第122 頁）；及證人高天來即被告利嘉公司總經理於103年10月6日到庭陳稱，因廣昌公司沒有履行協議書約定，雙方於781 號調解協議被告利嘉公司債權金額為7638萬8712元，根據被告利嘉公司仁愛116案協議書第4條1、2項合併計算，本金3000萬，投資保證利潤2700萬，還有加計利息等語（本院卷㈢第180頁背面至181頁）。可知廣昌公司無法履行原協議書約定，因而與被告利嘉公司進行調解達成協議，約定被告利嘉公司對廣昌公司之債權總計6138萬8712元。至於，原告爭執781號調解及26185號支付命令之金額、利息計算方式，皆與被告利嘉公司仁愛116 案協議書及被告利嘉公司土地協議書不相同云云。惟調解之目的，無非在終止當事人私法上權利之爭執，為互相讓步後所成立之新契約關係，廣昌公司與被告利嘉公司係為處理原協議履行之爭議進行協商達成新的約定，因此成立調解之內容未與原協議書內容相同，實屬當然。是故，原告以調解內容與原協議書內容不同主張781號調解及26185號支付命令係被告利嘉公司與廣昌公司通謀虛偽，尚非有據。

5.依第一商業銀行股份有限公司光復分行於101年9月19日函覆本院之附表所示，支票發票日96 年4月20日，面額1500萬元，發票人陳同公司，受款人利嘉公司，編號WA0000000 號支票（下稱WA0000000號支票）業經兌現（本院卷㈡第155頁）。即被告利嘉公司於96 年4月23日兌現支票取得1500萬元。而依證人蕭子邦於103 年3月31日到庭證稱，98年9月18日成立781 號調解，調解筆錄記載廣昌公司於95年11月14日清償1500 萬元，即指WA0000000號支票，以該支票償還1500萬元予被告利嘉公司等語（本院卷㈢第122頁至第122頁背面）；及證人高天來即被告利嘉公司總經理於103年10月6日到庭證述，被告利嘉公司與廣昌公司達成調解之前，總共自廣昌公司受償本金1500萬元，98年9月18日雙方調解成立，781號調解內容金額6138 萬8712元，即為扣除WA0000000號支票後餘額，被告利嘉公司已經提示兌現該支票，至於調解紀錄為何記載時間95 年11月14日，與支票兌現日96年4月23日之時間不相符，因其於調解協議當日（即98 年9月18日）不在場，不知曉95 年11月14日之記錄如何來等語（本院卷㈢第181頁背面至182 頁）；及關於98年9月18日781號調解筆錄記載之清償日期95 年11月14日，何以與支票兌現日期96年4月23日二者不相符乙節，亦據證人張國亮於103年10月6日到庭證稱，98年9月18日當天781號調解協調會現場債務人與債權人及其他一堆人，其對這個案件不是很清楚，因此沒有針對記載清償日期95年11月14日表示意見就同意調解，距離現在已經8 年，其已經記不清楚當時95年11月14日該日期是誰提出來等語（本院卷㈢第182 頁）。其等均證稱被告利嘉公司曾受償1500 萬元並稱WA0000000號支票即為98年9月18日781號調解筆錄上載廣昌公司於95年11月14日清償之1500萬元，二者相同，且一般人對於時間久遠之事本難記憶清晰，縱調解筆錄記載之清償日期有誤，亦無違常理。是故，以98 年9月18日781 號調解書所載，足證雙方確定廣昌公司業清償被告利嘉公司1500萬元，且被告利嘉公司亦證實業收受清償之1500萬元。反觀原告單以二者日期不同爭執被告利嘉公司之債權為虛偽，提出之證據尚不足證明781 號調解筆錄上載廣昌公司95 年11月14日清償1500萬元與WA0000000號支票為二不相同之清償行為，所言尚難信採。

6.綜上，原告提出之證據尚不足證明781號調解及26185號支付命令係被告利嘉公司與廣昌公司通謀虛偽所為，而被告利嘉公司業提出其與廣昌公司簽訂之協議書、交付資金之支票及匯款明細、781 號調解書等件附卷可憑，證明被告利嘉公司對廣昌公司具7638萬8712元債權，而廣昌公司已清償1500萬元，尚未清償被告利嘉公司6138萬8712元乙情為真實，足認系爭分配表次序21 被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權部分存在。

㈣系爭分配表次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權部分存在：

1.原告以98 年民調字第802號調解書所為之調解，廣昌公司未經董事會決議，調解為無效；被告祝文宇於他案自述其未投資訴外人廣昌公司金山南路案，無簽訂投資及保證利潤協議書。縱認雙方關於仁愛116 案、金山南路案簽訂投資及保證利潤協議書，協議書未經廣昌公司董事會決議，應屬無效，即使協議書有效，給付期限與條件亦未屆至或成就；借款債權部分，被告祝文宇提出之匯款單、支票影本，收款人均非訴外人廣昌公司，且匯款單及支票之日期為94年3月3日，與被告祝文宇所稱借款時間為93 年5月28日至94年3月2日不相符，無法證明被告祝文宇對訴外人廣昌公司有2250萬元借款債權存在；被告祝文宇與廣昌公司間802號調解及26799號支付命令之權利義務關係以年息8 ％之利息計算方式，未依照被告祝文宇關於仁愛116 案及金山南路案與被告廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書等情，主張802號調解及26799號支付命令係被告祝文宇與廣昌公司通謀虛偽所為，被告祝文宇對廣昌公司並無權1億655萬1808元債權存在云云。

2.關於仁愛116案款項，據被告提出之發票日92年6月15日，面額500萬元，受款人廣昌公司，編號CG0000000支票及發票日92年5月15日，面額500萬元，受款人廣昌公司，編號CG0000000 支票（本院卷㈣第25頁），輔以證人蕭子邦於103年3月31 日到庭證稱，92年4月28日跟被告祝文宇簽訂被告祝文宇仁愛116案協議書，投資1000萬元是確定等語（本院卷㈢第12 3頁背面）。足知被告祝文宇業將仁愛116案投資款1000萬元交予廣昌公司。關於金山南路案投資款項，依中國信託銀行104年3月10日函覆本院所附匯款申請書影本，匯款日期93年2 月17日，匯款人為被告祝文宇，受款人為廣昌公司，金額1000萬元（本院卷㈣第80頁），以及國泰世華銀行104年4月17日函覆本院所附存款取款憑條影本，載明存款日期93年2 月17日，存款人被告祝文宇，戶名廣昌公司，金額1000萬元（本院卷㈣第118 頁）；輔以證人蕭子邦於103年3月31日到庭證稱，93 年2月17日跟被告祝文宇簽訂被告祝文宇金山南路案協議書，投資2000萬元確實交付給廣昌公司等語（本院卷㈢第124 頁）。足見被告祝文宇確實支付金山南路案投資款2000萬元予廣昌公司。

3.原告以被告祝文宇於他案自述其未投資訴外人廣昌公司金山南路案，主張事實上無簽訂投資及保證利潤協議書，被告祝文宇金山南路案協議書非為真實云云。經查，依原告提出之證人祝文宇因本院99 年度金重訴字第3號等案件於99年6月3日在庭具結之證述，被告祝文宇為投資廣昌公司公司，當初兩筆款項，一筆投資仁愛116 案，一筆是廣昌公司欠錢，當時廣昌公司要付給土地尾款而錢不夠，所以被告祝文宇借錢給廣昌公司，第一筆有簽立書面契約，第二筆給廣昌公司票，都是投資仁愛路，其沒有同意投資金山南路案，2000萬元借給公司，是交給廣昌公司，不是投資洪順賢個人，沒有投資金山南路，起訴狀記載：「債權人（祝文宇）再投資甲方（廣昌開發建設）台北市金山南路投資新建案新台幣2000萬元整，該金額包含：一，（乙方祝文宇）再入股甲方之股金650萬元，甲方並保證利潤650萬元，二，個案投資1350萬元，甲方廣昌開發建設並保證利潤1350萬元整，債權人並依約支付債務人投資款」，是因為當初借廣昌公司這筆錢2000萬元，後來要做所謂的債權人，所以其照廣昌公司安排作這樣的陳述，我們要作債權，廣昌公司討論出來的。他們有提過投資金山南路，其沒有同意。其對廣昌公司有很多投資，包含借款和其他費用，廣昌公司一直沒有還錢，我們把所有債權債務做一個整理，經過商議把債權總結整理，2000萬元原來借給廣昌公司，貸款下來之後，轉到金山南路投資，原本錢是短期借款，廣昌公司無法歸還，他們做一個投資，希望被告祝文宇讓他們處理。2000萬元借給廣昌公司，是短期借款，廣昌公司告訴其這筆錢變成金山南路投資，所以錢無法還，檢討時，變成這個方向，短期變成長期，跟其原來投資比例一樣回收等語（本院卷㈡第68至75頁）。從原告提出被告祝文宇於他案之證詞可知，被告祝文宇當時投資仁愛路116 案並交付投資款，另外借款2000萬元予廣昌公司並已交付，2000萬元原非投資金山南路案，後因廣昌公司無法還錢，商議後將被告祝文宇之借款2000萬元轉作金山投資案之投資款，亦即被告祝文宇證述所稱「作債權」一詞，此處應指雙方就債權債務關係總結整理之意，非原告所稱虛偽作假債權云云。復查證人蕭子邦（原名蕭家和）即本院99年度金重訴字第3 號等案被告於99年6月3日之陳述，表示被告祝文宇投資仁愛116 案1000萬元及包含利潤要償還，另一筆2000萬元，放到金山南路投資，保證獲利2000萬元，是欠被告祝文宇的債權，另外還有廣昌公司借款欠債2250萬元，加起來就是廣昌公司同意被告祝文宇存在之債權。金山南路案買土地的錢都是從被告祝文宇2000萬元裡面支出，從廣昌公司金山南路案專戶針對該案支出，2000萬元除了支付購買土地之差額外，還包括給付其他人之服務費及酬勞。過程就是被告祝文宇原先借錢，後來變成投資等語（本院卷㈡第76至77、81至82頁）。綜觀被告祝文宇於他案證言，對照證人蕭子邦上揭陳述，完全相符，堪信廣昌公司與被告祝文宇簽訂被告祝文宇金山南路案協議書並已交付2000萬元乙情為真實。再以證人祝文宇即本件被告於103 年11月24日到庭具結證述，其總共3000 萬元，原本都是投資仁愛116案，後來廣昌公司改成仁愛116 案1000萬元，另外金山南路案2000萬元等語（本院卷㈢第201 頁）。綜上，足證廣昌公司與被告祝文宇雙方簽訂被告祝文宇金山南路案協議書，且被告祝文宇已交付2000萬元乙情為真。原告僅以被告祝文宇於他案陳述片面之詞主張被告祝文宇金山南路案協議書非為真實，自不足採。

4.關於借款2250萬元部分，依證人蕭子邦（原名蕭家和）於103年3月31日在庭證述，被告祝文宇確實有借款2250萬元予廣昌公司等語（本院卷㈢第124 頁背面）；復依證人祝文宇即本件被告於103 年11月24日到庭具結證述，借款2250萬元予廣昌公司，對證人蕭子邦於103年3月31日關於祝文宇借款給廣昌公司2250萬元之陳述無意見等語（本院卷㈢第200、201頁）。觀證人蕭子邦及祝文宇之證詞，足認被告祝文宇借款2250萬元予廣昌公司，加以被告祝文宇提出萬泰商業銀行匯款回條記載被告祝文宇93年5月28日匯款訴外人蕭家和700萬元、及彰化銀行匯款回條聯載明記載被告祝文宇93 年5月28日匯款訴外人蕭家和200 萬元（本院卷㈣第31頁）；復有凱基商業銀行股份有限公司104年3月23日函覆本院所附萬泰銀行匯款申請書記載祝文宇93 年6月7日匯款訴外人500萬元（本院卷㈣第87頁）、編號AB0000000號面額150萬元支票存入廣昌公司（本院卷㈣第88 至89頁）、編號AB0000000號面額750 萬元支票存入訴外人江姵蓉（本院卷㈣第90至91頁），總計金額2250 萬元（計算式：700萬元＋200萬元＋500萬元＋150萬元＋700萬元＝2250萬元）。是以，債務人即廣昌公司承認債務2250萬元存在，並有債權人即被告祝文宇提出匯款及支票等交付借款資料，足證被告祝文宇對廣昌公司具2250萬元借款債權。

5.原告爭執被告提出之匯款單、支票影本，收款人均非訴外人廣昌公司，且匯款單及支票之日期為94年3月3日，與被告所稱借款時間為93 年5月28日至94年3月2日不相符，被告祝文宇所稱借款2250萬元應為虛偽云云。然債務人廣昌公司可能出自第三人清償或資金調度資金調度需求，指示被告祝文宇將借款之匯入其指定帳戶，因此收款人未記載廣昌公司。而債權人即被告祝文宇所稱之借款日期未與匯款資料相符，衡量人之記憶隨時間推移難以確切精準。既然債務人即廣昌公司業承認債務2250萬元存在，而債權人即被告祝文宇亦提出借款交付資料，即足證2250萬元借款債權存在。原告前揭詞尚難認被告祝文宇所稱借款2250萬元為虛偽。

6.原告再以被告祝文宇於103 年11月24日在庭自述借款2250萬元曾經東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司）參與協調，而東亞公司104 年2月6日函覆本院表示未曾知悉被告祝文宇借款2250萬元予廣昌公司一事（本院卷㈣第68頁），原告因此主張被告祝文宇對訴外人廣昌公司未具2250萬元借款債權云云。惟借貸關係是否存在，本應以當事人間意思表示及客觀證據為憑，如前述，債務業經證人蕭子邦即廣昌公司當時代表人承認，被告祝文宇亦提出借款交付之證據，足資證明2250萬元借款債權存在。原告以東亞公司之回函否認被告祝文宇借款2250萬元予廣昌公司事實，尚不足採。

7.觀台北市○○區○○○○○00 ○○○○○000號調解書，記載被告祝文宇債權額為1億655萬1808元，因被告祝文宇投資廣昌公司仁愛116 案、金山南路案及借款2250萬元，建案土地遭法院查封拍賣致廣昌公司無法履約，雙方就開發案本金、利潤及8％利息之損失以及借款債權及其8％利息債權糾紛一併和解，同意以1億655萬1808元達成和解，廣昌公司應給付被告祝文宇1億655萬1808元。復依證人蕭子邦於103年3月31 日在庭證述，802號調解經董事會決議，出席人是其本人、高天來及公司監察人江昆鴻，沒有作議事錄等語（本院卷㈢第123 頁背面）。顯知廣昌公司因建案土地遭拍賣致無法履約而與被告祝文宇進行協議調解，802 號調解係經廣昌公司董事會決議而為，雙方約定被告祝文宇全部債權額1億655萬1808元，如前述，董事會作成決議不以作成議事錄為必要，故802號調解應為真正。原告以98年民調字第802號調解書所為之調解，廣昌公司未經董事會決議，主張802 號調解為無效，當所無據。

8.原告爭執被告祝文宇與廣昌公司間802號調解及26799號支付命令之權利義務關係以年息8 ％之利息計算方式，未依照被告祝文宇關於仁愛116 案及金山南路案與被告廣昌公司簽訂投資及保證利潤協議書；另主張縱認雙方關於仁愛116 案、金山南路案簽訂投資及保證利潤協議書為有效，協議書約定給付期限與條件亦未屆至或成就，被告祝文宇對廣昌公司不具債權云云。然如前述，係因廣昌公司無法履行協議書及還款，因此與被告祝文宇進行調解，本無協議書記載給付期限及條件屆至或成就之可能，廣昌公司與被告祝文宇雙方就是為了仁愛116 案、金山南路案及借款而協調商議後續處理，調解既為互相讓步後所成立新契約，成立調解之內容未與原協議書相同，並無不當。再者，證人蕭子邦亦於103年3月31日到庭證述，802號調解筆錄，8％計算之利息為董事會同意等語（本院卷㈢第124 頁背面）。可知802號調解內容記載8％利息之計算方式無誤，為雙方所認可。是故，以802 號之調解紀錄，足認定被告祝文宇對廣昌公司確實具1億655萬1808元債權。

9.綜上，原告提出之證據尚不足以證明802號調解及26799號支付命令係被告祝文宇與廣昌公司通謀虛偽所為，而被告祝文宇業提出其與廣昌公司簽訂之協議書、交付資金之支票及匯款明細、802 號調解書等件附卷為憑，顯見被告祝文宇對廣昌公司之1億655萬1808元債權為真實，足認系爭分配表次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權部分存在。

㈤綜上所述，原告提出之證據不足以證明781號調解、26185號支付命令及802號調解、26799號支付命令係被告與廣昌公司通謀虛偽所為，而被告提出之證據足以證明系爭分配表次序21 被告利嘉公司履行契約債權及次序5執行費債權，及系爭分配表次序22 被告祝文宇清償債務債權及次序6執行費債權存在，故原告提起本訴為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。