臺灣臺北地方法院104年度抗更㈠字第3號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　104年度抗更㈠字第3號

抗告人

許秋溢

代理人

黃明展律師

代理人

林育嫻律師

相對人

陳靜子

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103年8月29日本院103年度司拍字第121號裁定提起抗告， 經本院於民國103年10月30日以103年度抗字第328號裁定後，抗告人提起再抗告，經臺灣高等法院以103年度非抗字第104號裁定廢棄發回，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人聲請意旨略以： 相對人前借貸新臺幣（下同）3,256萬6,500元予訴外人建新興業股份有限公司（ 下稱建興公司），並由建興公司以關係企業即訴外人雅德企業股份有限公司（下稱雅德公司）所簽發共計3,256萬6,500元之43張支票（下稱系爭43張支票）予相對人，另建新公司及訴外人王永安並提供如原裁定附表1至25所示之25筆土地（ 下稱系爭抵押物）作為前開借款之擔保，以相對人為權利人，設定最高限額4,000萬元之第1順位抵押權（下稱系爭抵押權）。又建新公司雖於民國102年7月10日將原裁定附表1至22、 24至25所示土地持分全數移轉登記予抗告人，然建新公司設定予相對人之系爭最高限額抵押權， 依據民法第881條之17準用同法第867條之規定仍不受影響， 現因雅德公司所簽發之系爭43張支票已屆期而未獲清償，故聲請鈞院裁定拍賣抗告人及王永安所有之系爭抵押物，並提出系爭43張支票、抵押權設定契約書（下稱系爭設定契約書）影本、系爭抵押物他項權利證明書、不動產建物及土地登記謄本等件為證。

二、抗告意旨略以：系爭設定契約書上未明確特定擔保債權之範圍，亦未特定於一定法律關係，故系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效。 又訴外人高金發已於81年4月10日辭任建新公司之董事長， 故自81年4月10日後高金發已無代表建新公司簽訂任何契約、票據之權限，亦即高金發於81 年6月17日簽立系爭設定契約書及於82年3 月19日後在系爭43張支票背書之行為，皆屬無權代表或無權代理，是形式上無法審查系爭抵押權及債權是否存在，鈞院自不應准許拍賣系爭抵押物。另縱認系爭抵押權有效，惟抗告人前已就系爭抵押權所擔保之債權存在與否，先於103 年1 月28日提起確認抵押權不存在之訴，相對人係為反制此訴訟，而聲請拍賣系爭抵押物，依最高法院78年度台抗字第66號裁定之見解，本應由相對人提起確認之訴，且在相對人獲得勝訴判決確定前，鈞院不得逕為許可拍賣系爭抵押物之裁定。綜上，原裁定准予拍賣系爭抵押物，於法未合，爰請求廢棄原裁定云云。

三、按96年3月28日修正民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。 惟依據96年3月28日修正之民法物權編施行法第17條規定： 修正之民法第881條之1至第881條之17之規定， 除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年台抗字第269號判例、94年台抗字第270號裁定參照）。另聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院僅就形式為審查，因此，抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定（最高法院五十八年台抗字第524號判例意旨參照）。 而當事人對於法定抵押權及債權之發生或存在有爭執時，聲請拍賣抵押物之債權人應提起確認之訴，以確定其權利之有無。至於已登記之最高限額抵押權，如從抵押權人提出之文件為形式上審查，已能明瞭有債權存在時，縱債務人或抵押人否認債權之存在，法院亦應為准許拍賣抵押物之裁定（ 最高法院85年台抗字第284號裁定參照）。

四、經查，相對人主張之上開事實，業據提出系爭設定契約書、他項權利證明書、支票暨退票理由單及土地登記謄本等件影本為證。而觀諸上開土地登記謄本載明：「登記日期：81年6月19日」、「債權額比例：全部」、「 擔保債權總金額：最高限額4,000萬元正」、「存續期間：自81年6月17日至83年6月16日」、「清償日期：依照各個契約約定 」、「債務人及債權額比例：建興公司、王永安、雅德公司」等內容（見103年度司拍字第121號《下稱司拍卷》第30至81頁），核與系爭設定契約書所載內容相符，足證系爭抵押權已依法登記，且依前開民法物權編施行法之規定，系爭抵押權並不適用民法第881條之1第2項之規定，先予敘明。 又參諸系爭設定契約書載明擔保債務之範圍包括債務人即王永安、建新公司及雅德公司所負之「票據、貨款、所背書票據之保證、損害…違約金等與其他一切債務…」，有該設定契約書所載約定事項欄內容在卷可稽（見司拍卷第25頁背面），是除「其他一切債務」並無約明擔保債權所由發生之基礎關係外，其餘部分如上開「票據、貨款、所背書票據之保證、損害…違約金」等尚足認定擔保債權所由發生之基礎關係，因此，系爭抵押權所擔保債權之範圍及基礎關係非不得特定，況抗告人爭執系爭最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權應不生物權效力云云，係對於債權及抵押權之存否有爭執，依前揭說明，亦應提起訴訟以謀解決，而不得於抗告程序聲明其爭執。再相對人聲請拍賣系爭抵押物，揆諸前揭說明，係屬非訟事件，法院得僅依相對人提出之上開文件為形式上審查，若形式上審查已能明瞭有債權存在，縱抗告人否認債權之存在，法院亦應為准許拍賣系爭抵押物之裁定，無須嗣相對人提起確認之訴，以確定其權利之有無後，始得為准否拍賣系爭抵押物之裁定。而依相對人所提出之系爭設定契約書所載，雅德公司所應負之票款本為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已如前述，又依相對人所提出之雅德公司簽發之系爭43 張支票，均為系爭抵押權存續期間所開立（見司拍卷第9至24頁背面），且抗告人亦不否認系爭43張支票到期後均未兌現，是從形式上觀之，系爭抵押權業經登記，且系爭押權所擔保相對人對雅德公司之系爭43張支票票據債權已屆清償期而未受清償，亦即已符合系爭抵押物拍賣之要件，是依上開說明，縱抗告人辯稱系爭設定契約書或系爭43張支票上之背書有無權代表或無權代理之情事，原審於相對人提起確認之訴前，依據民法第881條之17準用第873條之規定為准許拍賣系爭抵押物之裁定，亦無違誤。從而，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云，於法不合，應予裁定駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。