臺灣臺北地方法院105年度再字第27號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　 105年度再字第27號

再審原告

藍少蓬

再審原告

林太澧

再審原告

藍少澧

上一人法定代理人

林麗容

上三人共同訴訟代理人

王正豪律師

再審被告

藍鐵英

訴訟代理人

施旻孝律師

訴訟代理人

林聖峰律師

訴訟代理人

柏有為律師

上一人複代理人

滕孟豪律師

上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於民國105年3月31日本院104年度訴字第644號第一審確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審原告主張：

㈠再審原告甲○○與丁○○，分別於85年4月22日與87年1月8日出生，至原判決之日105年3月31日止，均為未成年人，本即以父母之住所為住所，其等居住於系爭房屋即父親藍國強所居住，並不具不法意識，更非無法律上原因，不符民法第179條與第184條之規定。甲○○自出生時起，即長期居住中國大陸，未居住台灣，偶因放假返臺時，僅暫住於胞兄丙○○或母親之住處，從未居住或使用系爭房屋，亦不符民法第179條與第184條之規定。原審訴訟代理人乙○○，其以自己名義聲明上訴（暫不論乙○○於原審之代理權有無欠缺），如認乙○○之上訴代理權有欠缺，原審應先定期命補正，迺原審竟未先命補正而逕以上訴不合法駁回，顯有違上開民事訴訟法第442條第2項、第75條之規定以及最高法院之實務見解。復以再審被告於原審起訴主張再審原告等應與原審被告藍國強等共同將系爭房屋返還，是其訴之性質應屬類似必要共同訴訟而有合一確定之適用，而藍國強提起上訴時，並未限定上訴之範圍，自應視為全部上訴，則藍國強一人之上訴，其效力應及於其餘共同訴訟人即再審原告等，但原審卻僅命藍國強一人補繳上訴費，未併通知再審原告等，違背上開民事訴訟法第442條第2項規定。再以藍國強兼具當事人及法定代理人身分，其具名上訴者，究係伊個人上訴，抑或兼為丁○○上訴，原審應向當事人闡明令其敘明或補充之，迺原審卻未為而僅通知藍國強補繳裁判費，進而以藍國強未繳納裁判費駁回，顯有違闡明義務之違背法令。是原審訴訟代理人乙○○（暫不論伊之代理權有無欠缺），其代理範圍包含藍國強、丙○○與甲○○，其以自己名義併同藍國強一併聲明上訴，則伊究竟是代理何人上訴，亦應有加以闡明之必要，蓋原審除藍國強外，僅有乙○○到庭，且所有以再審原告名義具名之書狀，均為乙○○所簽，再審原告從未出面，是以再審原告於原審究竟有無委任乙○○上訴之意思，或乙○○代理之範圍為何，依該民事上訴狀之記載委實無從判斷，應有向當事人闡明之必要，迺原審卻未為而僅通知藍國強補繳裁判費，或未通知補正代理權之欠缺，進而以藍國強未繳納裁判費駁回，顯有違闡明義務之違背法令。綜上，均有有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

㈡又再審原告之母乙○○，於原審未經丙○○、甲○○之委任，自行簽署委任狀，並以其自行刻印蓋章其上，丙○○、甲○○均不知情，故有民事訴訟法第496條第1項第5款之再審事由。爰依法提起再審。

㈢並聲明：原判決關於命再審原告應連帶給付再審被告（即原告）新臺幣1,900,800元，及均自104年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104年10月1日起至返還上開房地之日止，按月連帶給付原告新臺幣33,500元部分及該部分訴訟費用暨假執行均廢棄。

二、再審被告則以：再審原告未於原判決確定30日之法定不變期間內提起再審。又丙○○提出本件再審之訴憑藉再證1至4，於原審言詞辯論終結前皆已存於卷內、甚係再審原告自行提出，則其當無不知該等存在情事。實則，前開4項證物業經原審充分斟酌、作出判斷，則依前開實務見解，自非屬發現未經斟酌證物。況丙○○對於自己之戶籍謄本，核無不知此證物之存在或不能使用等情事，此與民事訴訟法第496條第1項第13款規定顯然不符。復可充分證明，再審原告所謂：「主張原判決未斟酌已存於卷內之證據資料，以及得向戶政事務所調去再審原告之戶籍謄本，以確認再審原告戶籍地址之證據資料，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，聲請再審」云云，顯無理由，自非可採。又丙○○、甲○○固主張於原審審理過程中，未經合法代理云云；惟丙○○、甲○○於105年3月15日委任其母乙○○為訴訟代理人並提出民事委任書，字跡、印章並無異常。再審原告丙○○、甲○○已自承其早有知悉有原審訴訟且為被告地位。乙○○於原審審理過程中，確有合法受任為丙○○與甲○○訴訟代理人之客觀事實、真實意思。再審原告丙○○、甲○○於原審固有委任乙○○為訴訟代理人，惟依其提出之民事委任書所示：「…有為一切訴訟行為之權，『並有但無』民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權。」核未載明授與乙○○特別代理權，則依民法規定及實務見解可知，乙○○是否具備代理再審原告丙○○、甲○○提起上訴之合法權限，已有相當疑問。又觀諸藍國強於105年4月18日提出之民事上訴狀，上訴人欄位除「藍國強」外，亦僅有記載「乙○○」，並未顯示「丙○○、甲○○」等自稱有提起上訴之當事人本人名義，應認為具狀提起上訴之人，充其量僅有「藍國強」，而不及於其他當事人。針對藍國強提出上訴部分，業經鈞院於105年4月22日裁定於5日內補繳裁判費，並於同年5月9日合法送達藍國強，迄於同年6月1日仍未獲繳納裁判費，鈞院方作出駁回上訴裁定並於同年6月13日合法寄存送達，復經藍國強未在法定期間內提出抗告，原確定判決遂在前開駁回裁定確定時即105年7月5日終局確定，並無違誤。丙○○、甲○○、丁○○等卻遲至105年11月29日方提起本件再審之訴，顯已逾越民事訴訟法第500條所定30日之不變期間，起訴並不合法等語，而為置辯。並聲明：再審之訴駁回。

三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5年者，不得提起；以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定，民事訴訟法第500條定有明文。次按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法。又不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，最高法院著有18年上字第2871號判例、19年上字第1279號判例可據。末按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦定有明文。復按所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權等情形（最高法院28年上字第1887號判例意旨參照）。由訴訟代理人提起上訴者，固須其訴訟代理權無欠缺，但其訴訟代理權之欠缺可以補正者，審判長應定期間命補正，最高法院29年抗字第301號判例足資參照。

四、查，丙○○、甲○○固於原審曾委任乙○○為訴訟代理人（見原審卷第149頁），惟對於是否有特別代理權未予敘明；藍國強亦曾於原審委任乙○○為訴訟代理人，並有特別代理權。又甲○○於原審仍為未成年人，且乙○○為其法定代理人，此有戶籍謄本在卷可按（見本院卷第81頁），乙○○、藍國強於原審上訴期間內之105年4月18日具狀提起上訴（見原審卷附上訴狀），原審未予查明乙○○提起上訴究係以訴訟代理人之身分代藍國強、丙○○提起上訴？或以甲○○法定代理人身分為甲○○上訴，及乙○○之特別代理權有無欠缺，且其訴訟代理權欠缺可以補正，自應定期命補正，原審尚未踐行此項程序，亦尚未就丙○○、甲○○之上訴程序予以准駁，原判決對於丙○○、甲○○自屬尚未確定。另藍國強兼為丁○○之法定代理人，其於原審提起上訴，係為自己提起上訴，或以丁○○之法定代理人身分上訴，原審未查明或未定期命補正，僅裁定命藍國強補繳上訴費用，故原判決對於丁○○部分亦不得謂已確定。再審原告依上訴程序提起上訴即可獲得救濟，不得對該判決提起再審之訴。

五、綜上，本件再審原告對原審判決提起再審之訴，惟該判決尚未確定，已論述如上，從而，再審原告提起再審之訴求為廢棄原判決，並駁回再審被告前審之訴，於法尚有不合，自應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502 條第1項、第95條、第78條裁定如主文。