臺灣臺北地方法院八十八年度重訴更字第八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度重訴更字第八號

原告

興松有限公司

法定代理人

甲○○

被告

三立機械工程有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求返還借款事件，經台灣高等法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、原告應給付被告新台幣（下同）一千六百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告與被告於民國（下同）八十二年七月二十六日簽立工程合約書，約定由被告承作原告之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」，工程總價為新台幣（下同）二千萬元，並於八十二年九月間追加主機台及水泥之支撐架工程，價款為一百四十五萬六千九百三十八元，依合約第七條、第十六條約定，原告於土木基礎工程施工並清理現場，移交被告後，被告應於四十五日內試車完成，原告於八十二年九月十九日委請立豐混凝土股份有限公司澆鑄混凝土，施作系爭工程之土木基礎工程，次日即八十二年九月二十日即依約將場地移交被告，依前揭第七條、第十六條約定，被告應自八十二年九月二十一日起四十五天即八十二年十一月四日完成試車。惟被告迄八十三年五月十六日方完成試車，較原約定應完成試車之日期遲延共一百九十三天，依同合約第十五條違約條款規定，被告未能如期完工，驗收合格，每逾一日罰工程總價之千分之三，即六萬四千三百七十九元，即六萬四千三百七十元，故僅算至原告實際完成試車之日，被告業已遲延一百九十三天，依合約第十五條之約定，被告應給付原告違約金一千二百四十二萬三千四百一十元，或至少於同年三月三十一日始完成試車，遲延一百四十七日，被告應給付原告違約金九百四十六萬二千三百九十元，原告就違約金債權暫先對被告請求一部分，即四百五十萬元。又因被告遲延完成新設三立方拌全套工程設備，原告為保留追究被告遲延完成工作責任之權利，已拒絕給付第三期款，經被告再三請求，原告始同意先暫借七百萬元供被告周轉，本件借款債權經原告多次請求，因被告拒絕返還，原告爰依法請求被告返還借款。再原告雖於八十三年三月三十一日完成試車，但其工作有㈠被告交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符。㈡被告所為給付不合合約「用料規範及施工說明書」之約定。㈡電機、電腦操作系統及攪拌機電磁開關、電磁閥經常損壞。㈢水泥提昇機易生障。㈣砂石倉儲細砂之投料口設計不良，因此下料時時常將出口堵塞。爰依不完全給付損害賠償之規定，請求被告給付五百萬元，為此提起本件訴訟。

二、就借款七百萬元部分：

㈠被告非但給付有嚴重遲延，所給付為舊品，且於進行試車期間，廠內電機、電腦系統等仍經常故障，細砂投料口亦有設計不良等瑕疵及不完全給付，未驗收合格，於被告請求給付第三期款時，為保留不完全給付及遲延完工責任之權利，原告已向被告表明拒絕給付第三期款，經被告再三央求借款度難關，原告始同意先暫借予七百萬元供被告週轉。故被告並未開票交付原告，向原告請領給付七百萬元工程款，事後亦未即開立發票交付原告，益可證明系爭七百萬元係屬借款，並非工程款。蓋依通常經驗該七百萬元果係工程款，原告豈有不在給付七百萬元時要求被告開立發票以致冒無法取得發票而不能扣抵營業稅款，營利事業所得稅費支出及被罰款之風險。

㈡被告於另案起訴八十三年十二月十五日後經過近五年才提出統一發票影本，發票上所載開立時間為八十四年十二月，與領款時間八十三年五月十二日，在時間上，亦已相距一年半，且其在上所載「第三期款為六百六十六萬六千六百六十六元，稅款三十三萬六千三百三十四元」，亦與被告所稱第三期款六百萬元，第四期款一百萬元，工程款總共為七百萬元，則開發票金額應為七百三十五萬元不同，足見被告可能係在另案訴訟繫屬後，私下自行開立，亦有可能根本未提出稅捐機關報稅，顯見系爭七百萬元係借款無疑。

㈢依被告所提銀行存摺，其在領取七百萬元票據前後，存款極少，可見被告所述無資金困難，不可能自貶尊嚴信譽等語，顯屬臨訟飾詞。消費借貸契約並非要式契約，無須以書面為之，本件借貸雖無契約書，並不能認定消費借貸關係不存在。

㈣系爭七百萬元，確為借款，另案最高法院發回理由顯有矛盾。系爭工程確未驗收，原告不可能支付驗收款，故七百萬元乃工程款，並含部分驗收款項之說法，顯然矛盾而不可信。況時至今日，被告始終提不出開立予原告之發票，且不能證明業經原告受領，渠稱受領工程款一事，實不足採。就此部分，另件最高法院發回理由中，一方面肯認本件「未經驗收」，一方面卻又認為七百萬元為工程款可信，不無矛盾可議。

㈤被告稱原告拒絕驗收，係故意以不正當之方法，阻止（被告請款）條件之成就一節，亦屬無稽，蓋本件訴訟中，原告不止一次口頭或具狀要求被告交付其工作物之「日製品證明」，詎本件爭執自始，未見被告提出，則原告如何進行驗收。況本件相關刑案中，被告表示曾向進口商取得產地證明交付原告，惟經傳訊證人立晟企業法定代理人黃添財，卻證稱其僅中盤商，並無來源證明。於此等情形下，被告交付之物是否合於債之本旨不得而知，來源證明既無法提出，豈能強要原告驗收，而支付工程尾款，故所謂原告阻止條件成就一節，顯不足採。

三、違約金四百五十萬元部分：

㈠依合約第七條、第十六條約定，原告於土木基礎工程施工並清理現場移交被告後，被告應於四十五天內試車完成。原告於八十九年九月十九日委請立豐混凝土股份有限公司（下稱立豐公司）澆鑄混凝土，施作系爭工程之土木基礎工程，次日即依約將場地移交被告。被告辯稱場地清理移交為八十二年十一月底，無非係另案中證人林天輝稱其於十一月下旬尚焊接土木基礎，惟查：

⒈依被告自行提出八十二年十月三十日拍攝之照片，顯示被告早已開始豎立安裝砂石倉及其他倉儲，且原告於八十二年十一月十一日所拍攝現場照片，顯示砂石倉早已豎立安裝完畢，倘原告在八十二年十一月下旬始焊接基礎螺絲，則原告何以在八十二年十一月十一日前完成砂石倉之安裝，故至少應認原告至遲在八十二年十一月十一日之前即已完成土木工程。

⒉系爭場地早在原告施作地面RC結構時，已清理完畢，否則原告如何進出預拌混凝車施作RC結構工程。復依工程合約書第六條付款辦法第二期款付款，係以材料半數以上製作完作進場付百分之三十，就此，被告係於八十二年九月下旬請領第二期款，原告則以同年月二十七日支付，顯示於八十二年九月二十七日被告已有半數材料作完成進場，且被告亦稱渠於八十二年十月將鋼結構成品及其他設備運載進入現場，如系爭工地現場未清理而未能作業，被告如何將該等機具及材料運入工地，又如何豎立安裝，故被告辯稱原告未依約清理現場等語，顯不足採。

⒊被告所稱造加工程（證人林天輝所焊接部分），事實並非基礎工程之一部，蓋基礎工程完成後，在架高機具時尚須於其上建構RC座，此乃被告為完全履行所應負之契約義務，被告稱原告未完成基礎工程，係扭曲契約真意與工程進行狀況。

㈡關於完成試車日期：

⒈原告於十九日委請立豐公司澆鑄混凝土、施作系爭工程之土木基礎工程，次日即依約將場地移交被告，依合約第七條、第十六條約定，被告應自八十九年九月二十一日起四十五日即八十二年十一月四日完成試車。

⒉另案之證人王邱樹結證直至八十三年五月十六日整廠方能較順暢使用。黃慶福八十四年五月五日提供之外勤記錄統計表可知，該檢修統計表直記載至八十三年三月三十一日，方未再進行試車檢修，又黃慶福於另案亦證稱渠將機電部分交予原告，仍陸續到廠維修、指導至八十三年三月三十一日，可見最少可認定於八十三年三月三十一日方試車完成。

⒊被告辯稱其於八十三年一月十五日完成試車，無非以訴外人壯穎股份有限公司（下稱壯穎公司）函文及另案證人陳紫雯、許聰明之證言為據，惟查：

⑴被告委託林世超律師於八十三年十月二十四日及八十三年十一月五日回覆原告公司之信函中已自認拌合機係八十三年一月二十五日安裝完成，被告於另案地院亦自陳在八十三年二月十五日完工在案，惟其嗣後更為不同之主張，辯稱於八十三年一月十五日完成試車，已不足採信。

⑵壯穎公司壯字第八三○七一四號函僅載明「貴公司（被告）並於八十三年元月十五日已將此拌合機裝置於興松有限公司內湖預拌廠」，至多能證明於八十三年一月十五日裝置。

⑶證人陳紫雯於八十三年訴字第三八六六號八十四年五月五日證稱拌合機裝置完成後，方能配線，且上層之機具方能安裝配線等語，故縱認拌合機已於八十三年一月十五日裝置完畢，但仍須進行配線、安裝上層機械及其他電線等工作，故絕不可能在八十三年一月十五日完成試車。另證人於八十四年五月五日改稱拌合機於八十三年一月十五日之前即已裝置云云，顯與該公司前揭函件內容不符，況且預拌廠除拌合機外，尚有電腦操作系統及其他機械系統等構造，預拌廠之試車，必須實地、實料、實際操作，以測試預拌廠之各系統是否全體運作正常，所製造之混凝土是否符合要求，絕非拌合機裝置完成即認車完成。

⑷況被告之法定代理人林燦煌亦於另案八十四年五月五日承認「我聯合配線、機器、電腦一起完工.... 在二月十五日完工，且在當月試車。」，又系爭預拌廠係採精密全自動系統，操作人員只要在操作室內輸入水泥、砂石、水份之配比（即比例），各機械系統即自動依輸入之配比磅秤各料之重量，投入拌合機拌合輸出，故必須多次測試，始能知悉是否符合要求，不可能在一天之內試車完成，可見整廠係在八十三年二月十五日以後才進行試車。

⑸訴外人國壬工程股份有限公司（下稱國壬公司）許聰明係「借用」原告之機器調料，業經證人許聰明另案具證在卷，被告陳稱是原告出貨營業，顯不足採。且許聰明於台灣高等法院八十八年上㈠一字第一○號事件準備程序中證稱「借用興松公司的機器，我們自己有帶我們的電腦人員去操作，因三立公司的人操作電腦不熟」，足用借用時，系爭工程根本未經試車完成，否則何以尚有被告人員駐廠。又國壬公司八十二年二、三月間向原告商借系爭機器調料，之以會有間隔，即因系爭機器運作不順申暢所致，此可與訴外人超韌電機股份有限公司（下稱超韌公司）所提多次「維修記錄表」可相互佐證。八十三年二月十九日許明聰明商借系爭機器調料之當日，仍有超韌公司人員前去維修，許聰明於另案稱系爭機器於借用期間很正常沒有任何瑕疵，顯與事實不符。

㈢遲延試車之損害賠償

⒈逾期罰款為懲罰性違約金，為兩造所不爭執。

⒉被告迄至八十三年五月十六日方完成試車，較原約定應完成試車之日期遲延至少一百九十三天，依同合約第十五條違約條款規定，遲延每日要處罰之違約金為工程總價千分之三即六萬四千三百七十元，而被告遲延一百九十三天計總額達一千二百四十二萬三千四百一十元，或至少於同年三月三十一日始完成試車，遲延一百四十七天，被告應給付原告違約金九百四十六萬二千三百九十元。

四、被告不完全給付損害賠償部分：

㈠被告遲延試車之實質損害部分：

⒈系爭預拌場，乃為就近生產混凝土以供應「台北市政府陽光抽水站新建工程」與「基隆河整治工程內湖堤防新建工程─舊宗段工程」之用，而上開二工程乃由台北市政府工務局養工處，依規定一併發包由原告承作，茲有工程合約可稽，此二工地相臨（依上開合約載記，舊宗段工程部分，附記有「臨近陽光抽水站」，故立豐公司所載記之「陽光」工程，實為本件無誤。此外其中抽水站工程部分依約應於八十三年四月底完成施工，堤防新建工程部分則應於八十三年五月底完成施工。詎被告不但遲延給付，且機組復多有瑕疵，以致無法正常出料，嚴重影響施工進度，原告為工進計，其間情非得已只好另向立豐公司購買混凝土應急，總計自八十二年十一月四日起至八十三年三月六日另行就混凝土向他人進貨量計有一千二百六十九萬二千三百五十五元，有交貨單據可稽。因向他人購買，成本自然較自行生產高昂，並須額外增加支出運費與其他成本，造成原告額外損害，原告既已自行設廠，如非萬不得已，何須捨近求遠，高價向人承購，被告所稱「東西猶在使用，且為原告賺取無數利潤」顯非事實。

⒉原告因被告遲延受有損害，僅說明如下：

⑴本件工程確需使用二一○與一七六二種強度之混凝土。結構成份需用二一○強度之混凝土，地面部分則需用一七六強度。前者向立豐公司購買單價為每立方公尺一千八百七十九元，後者為每立方公尺一千七百五十元。

⑵倘本係所須之混凝土，原告皆能在設廠後自行生產，每立方公尺成本如下：

①二一○強度混凝土（水泥、砂石、拌什費等）部分：水泥每噸二千元，需用六點五包、每包五十公斤，故需六百五十元；砂石出口每立方公尺六百九十元，拌合等費用每立方公尺一百元，故共計一千四百四十元，向第三人購買之價差達百分之二三點四。

②一七六強度混凝土部分：因強度較弱，水泥比例較少只僅六包，其餘成本同前，故每立方公司之成本為一千三百九十元計，與向第三人購買之價差達百分之二十點六。

③綜上價差平均為百分之二十二，原告向立豐公司價購混凝土總額為一千二百六十九萬二千三百五十五元，則損失價差為二百七十九萬二千九百七十八元。

㈡被告以舊代新、以台製品代日製品且給付之標的顯有瑕疵：

⒈以舊代新部分：

⑴被告對此並未爭執，僅多次辯稱並未約定新品，查合約名稱既為「新設」，當事人豈有約定以舊品給付之可能。

⑵王邱樹於台灣高等法院八十八年上更㈠字第一○號案件證稱：系爭機器設備在賣給上訴人前已放置有二、三年之久，被告亦屢次自認系爭機器原係訴外人宋大公於八十一年十二月向渠訂購，渠於八十二年一或二月將系爭機器運至位於新店溪之工地，直至八十二年七、八月始將系爭機器設備載運至上訴人工地。則系爭機器在潮溼之新店溪露天放置長達七、八月之久，如何不生鏽，豈可辯稱系爭機器並非舊品。

⒉以台製品代日製品部分：依兩造合約所附「用料規範及施工說明書」所載，本拌合廠之「進料輸送帶」所有鐵滾輪及鏈條；「選倉台」之剎車馬達、鏈條；「主輸送帶」之鏈條；「螺運機」之聯軸器及「本拌合廠之使用培林全部用日製五大社，鍊條均為日製品，電磁閥日本CDK，根動器唐鉅，輸送帶為第

一、三五品牌之高品。本工程主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙股.... 」，惟被告迄今無法提出任何日製品之證明。

⒊給付顯有瑕疵部分：

⑴電機、電腦操作控制系統及攪拌電磁開關、電磁閥經常損壞、提昇機易生故障、儲中細砂之投料日設計不良，因此下料時常將出口堵塞，此有蔡瑞榮於另案原審之證言「.... 預拌場工作之提昇機經常發生故障，.... 」可稽。

⑵雖被告辯稱證人許聰明稱「借用之機械正常」、黃慶福證稱「投料阻塞是操作不當所致」；系爭砂石倉儲中之細砂投料口設計不良，致下料時經常將投料口堵塞一節，被告於另案原審亦不否認該事實，僅辯稱機器骨材倉可以調換，惟查：

①許人許聰明「借用之機械正常」等語亦非真正；證人黃慶福於另案八十四年五月五日提呈之「超韌電機公司人員外勤記錄統計表」與國壬公司借用日期比對，至少可發現八十三年二月十九日借用當日，超韌公司即有派人維修之事實，故許聰明證言關於機器正常部分，即非真正。況依統計表所載，超韌公司人員於八十三年一月十二日不再合天駐廠之後，曾於八十三年一月十九日及八十三年一月三十一日檢修二次，於八十三年二月一日、八十三年二月十八日、八十三年二月十九日、八十三年二月二十一日、八十三年二月二十三日及八十三年二月二十四日共檢修六次，八十三年二月十五日、二十五日、二十六日、二十七日及三十一日，共檢修五次，顯見故障、檢修頻繁。況依超韌電機八十三年三月二十七日護紀錄記載故障原因為「因拌合機之電磁開關故障（主接點短路）後，有再送電，而使主線路部分熔燬（故障之電磁開關與上次故障為同一組）」，依此記載可排列故障之原因順序為「拌合機主要接點短路致使電磁開關故障，故障後因繼續送電致使主線路熔燬」，顯見係電磁開關已故障在先，事後因未立即停止送電方成線路熔燬。且該記錄已載明故障原因係起因主接點短路，而非操作不當所致，顯見系爭機器本身有設計不良之瑕疵。

②黃慶福所承包部分為「電腦」，和拌合機投料口傾斜度是否設計不當無涉，所謂操作不當應非指伴合機而言，縱認電腦部分無瑕疵，拌合機部分既有瑕疵，即屬未合債之本旨之不完全給付。

③本件投料口瑕疵係屬投料口傾斜度之設計不良，縱調換骨材倉，亦不能改善，且被告亦未證明調換即可改善；又細砂本身含有水分，而堆置在倉儲中，細砂所含水分會逐潮流至底部，造成底部砂石含水量較大，被告設計時未考量此特性，致品質有瑕疵。

⒋此部分之損害為一千一百六十五萬八千七百四十一元，詳如附表所示。

㈢爰依不完全給付損害賠償之規定，請求被告給付損害賠償五百萬元。

五、本件所涉者為學理及實務上所稱之製作物供給契約，當事人意在工作物所有權之移轉，其時效問題之適用，應依買賣關係定之，被告所提時效抗辯，並無理由。縱認本件為承攬契約，或應適用承攬之規定，本件關於瑕疵給付之部分，原告乃依民法第二百二十七條起訴，並非民法第四百九十五條，其時效應以十五年計。

參、證據：提出㈠工程合約書影本一份、㈡估價單影本一份、㈢立豐混凝土公司送料估驗工程文件一份、㈣台灣台北地方法院八十八年裁全字第二三五號裁定影本一份、㈤最高法院八十七年度台上字第二六三四號判決影本一份、㈥台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一○號判決影本一份、㈦原告於八十八年九月十四日之辯論意旨狀影本一份、㈧律師函影本二份、㈨台灣台北地方法院八十三年度訴字第三八六六號給付工程款事件八十四年五月五日言詞辯論筆錄影本一份、㈩壯穎公司壯字第八三○七一四號函影本一份、超韌電機股份有限公司外勤紀錄統計表影本一份、照片影本一份、台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十月二十二日準備程序筆錄影本一份、台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十二月三日準備程序筆錄影本一份、台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年八月六日準備程序筆錄影本一份、用料規範及施工說明書影本一份、宜蘭縣稅捐稽徵處筆錄影本一份、被告八十九年四月十九日自訴狀影本一份、照片影本二份、工程合約書影本一份、筆錄影本一份、原告與台北市政府合約影本二份、立豐混凝土交貨單據影本一份、存證信函影本一份、存證信函影本一份、林世超律師八十三年十一月五日八三律字第一一○五號函影本一份、原告傳票影本一份、被告訴狀影本一份、被告訴狀影本一份、被告八十一年至八十五年營業稅統計表影本一份、維修紀錄影本一份、被告與壯穎訂購合約書影本一份、系爭工程安裝程序示意圖影本一份、估價單影本一份、送件限時卡影本一份、統一發票及估驗單影本一份、台北市政府工務局養護工程處八十四年十二月十三日北市工養施字第六五六四八號書函影本一份為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如為不利於被告之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、原告主張基於借貸關係而給付被告七百萬元，顯無理由。茡㈠原告無法舉證證明兩造間有借貸意思表示之合致：擆⒈兩造對於原告已給付被告第一、二期工程款四百萬元及六百萬元，均不爭執，又被告一再主張原告於八十三年三月三日給付第三期工程款六百萬元及第四期工程款四百萬元中之一百萬元，換言之，被告於八十三年三月三日以收取工程款之意思受領系爭七百萬元，原告亦自認：「.... 被告公司請求給付第三期款.... 」、益徵被告係請求工程款，並基於收取工程款之意思取得七百萬元，至於當時原告給付之意思，因已於八十三年一月十五日完成試車、移交，顯係基於給付工程款之意思，且與被告之意思合致，殊難謂非工程款之給付，乃原告訴請返還借款，顯無理由。

仸⒉原告雖然主張其於被告請求給付工程款後，表明為保留主張被告遲延給付，請求被告賠償之權利而向被告拒絕給付工程款，被告乃再三央求借款渡難關，經原告同意暫借予七百萬元週轉.... 係屬借貸關係云云。然查：被告請求給付者確為工程款，而不可能告借款項，原告亦無法證明兩造間有借貸之合意，分述如左：

⑴被告業於八十三年一月十五日依系爭契約第七條之規定試車完成、移交原告，不可能放棄對原告之給付工程款請求權而同意向原告借款，更不可能接受或承認原告擅指被告遲延給付，須負賠償責任之事實，而同意改為告借款項，理至明顯，足見上述原告之主張，無可採信。

⑵被告於八十二年底至八十三年三月間經常有數十萬元至一、二百萬元以上之存款，又領取系爭七百萬元前後，亦有數百萬元存款，顯無資金週轉上之困難，不可能自貶商場尊嚴與信譽，對外乞借款項，原告謂被告再三央求借款渡難關，顯屬子虛。

⑶再查原告於八十三年三月三日所交七百萬元支票四紙面額分別為二百萬元、二百萬元、二百萬元、一百萬元，期日分別為八十三年五月廿九日、六月十日、六月十八日、六月十八日，如此遠期支票之交付，大悖「借款度難關」之急迫性，益徵原告主張被告請求給付工程款後，貸與「暫借款」，俾便被告「渡難關」，殊屬不實，無可採信。

⑷再參酌本件工程合約書第三條約定情形及原告所舉相關文書資料，均足認定其就重要事項皆以文字表達，惟就本件有工程款或借款爭議之七百萬元，無何借貸或暫借款周轉字據或其他明確證據，顯難認有借貸關係存在；何況其所舉「付款簽收簿」及「轉帳傳票」，不但均無相關借款字樣，且在「轉帳傳票」註明「欠發票」，在在足證當時原告係以給付工程款，尚欠發票之意思而為給付，茲設詞訴請返還借款，顯屬乏據。

⑸又原告所提「工程估價單」載明：「截止上期止工程款為一一、四五六、九三八元，『本⑷期』七百萬元，截止本期止共計一八、四五六、九三八元『本期實發新台幣柒佰萬元正』」，更足證明原告係以發給工程費而支付被告七百萬元，至於該估價單所載時間八十三年五月十二日及另紙原告所提「工程估驗計細表」所載八十三年五月十二日「第三期轉借款七百萬元」有所不實，蓋該七百萬元，已於八十三年三月三日以工程款名義付出，已如上述。

㈡依據上開說明，再參照下述被告依系爭契約第七條之約定於八十三年一月十五日已完成試車、移交等理由，在在足證原告於八十三年三月三日所給付者係屬工程款，如其主張借貸關係，自應就借款之期間、利息之約定等事項負舉證責任，證明借貸意思之合致。

二、被告並無遲延給付之違約情形，原告給付之七百萬元係屬工程款，其訴請被告給付違約金，顯無理由，分述如左：

㈠被告於八十三年一月十五日已如期完成試車：数⒈依系爭工程合約書第七條及第十六條之約定：原告應負責土木基礎工程之施工，並於完成後清理埸地，移交被告，被告應於四十五天內安裝全部設備，試車完成、移交原告使用。

⒉按本件土木基礎工程包括骨材庫（沙石倉）與主機台及水泥桶支架等二大部分，且有卡車卸料斗基礎部分亦應由原告施作，共須混凝土數量總共一千一百一十七點八三立方米，有同混凝土數量表可按。

⒊查原告為證明於八十二年九月十九日購用立豊公司混凝土，翌日（二十日）完成本件全部基礎工程所舉送貨單，工程估驗計細表、統一發票等，不但並非用在本件工地（按係用在陽光抽水站），且其混凝土數量僅有三十三立方米，顯不足以完成前項所示三部分基礎工程，足見原告移花接木，所舉證據不足採信，敬請命原告提出前項所載三部分基礎工程所需一千多立方米混凝土之送貨單、統一發票等證物，用明原告施作本件基礎工程之時間，俾便確認原告將本件場地交由被告安裝之時日及被告是否違約超過四十五日期限。

⒋至於原告於八十二年九月廿日以後，陸續完成基礎工程，由證人林天輝焊接螺絲，清場交由被告安裝設備之時間係在八十二年十二月十日左右。

⒌被告於八十二年十二月十日左右經原告清理工地，交供安裝後，就當時備妥之零、主件，緊急進行安裝，於八十三年一月十五日完成試車、移交原告使用、生產，業據出售拌合機之壯穎公司總經理陳紫雯先後在鈞院八十三年度訴字第三八六六號及台灣高等法院八十五年度上字第五三四號、八十八年上更㈠字第一○號給付工程款事件，具結證稱：「混凝土拌合機部分試車完工日為八十三年一月十五日，我們的系統拌合機和其他系統配合並無問題，八十三年一月十五日拌合機在此之前即裝好了，其他配線及上層之機器部門才能陸續安裝，所謂試車完成應該是有料試車」、「試車完成日是八十三年一月十五日是興松公司找過我們維修，在一月十五日以前已斷斷續續測試，當時我及我的技術人員都有在場。」、「有去維修，八十三年一月十五日完成試車，主機是我們公司提供，試車要有週邊設備及其他配件.... 試車之後即開始生產」、「安裝並非我裝的，是三立公司裝的，八十三年一月十五日我說的是試車完成時間」等語。

⒍被告於八十三年一月十五日完成試車，依系爭工程合約書第七條移交原告開始生產，已如前項證人所證，國壬公司乃於八十三年二月三日、六月、七日、八日、十九日、二十日及同年三月二日、三日先後向原告公司借用本件拌合廠調料，當時機械之操作運轉正常，業據該公司工務部主任，亦即機器現場負責維修人許聰明分別在前述給付工程款事件結證明確，有補證六號及卷附鈞院言詞辯論筆錄可稽，且查原告於八十三年二月八日舉行殺豬祭拜運轉順利，亦有卷附照片七幀足資參照，在在足徵被告確於八十三年一月十五日完成試車，將拌合廠交由原告操作使用，並已完成驗收無訛。

㈡本件原告於八十二年十二月十日左右完成基礎工程，清理場場、移交被告安裝機械等設備，經被告於八十三年一月十五日試車完成，將全部拌合廠移交原告使用、生產，而完成系爭合約書之義務，有如上述，可證被告並未違反系爭工程合約書第七條所定工程期限四十五天，原告所給付之七百萬元係屬工程款，其主張被告有所延誤，訴請被告給付違約金，顯無理由。

㈢原告自訴被告法定代理人乙○○詐欺案件，前經鈞院諭知無罪之判決，第二審台灣高等法院雖就乙○○使用舊品部分誤判詐欺罪科處拘役五十日確定，經乙○○提起再審之訴尚在審理中，但一、二審判決均審認系爭七百萬元係屬工程款而非借款，有該一、二審刑事判決書在卷可稽。益徵系爭七百萬元確屬工程款而非借款。換言之，原告依約續付工程款而無其主張之遲延完成工程情事，乃竟基於借貸關係訴請被告返還該七百萬元，並主張被告遲延完工而訴請給付違約金，顯無理由。

三、關於原告訴請損害賠償部分：

㈠查原告主張系爭機器有設計不良及給付舊品，經常故障等情，為被告所否認，其援引之台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一○號給付工程款事件之民事判決有違背法令情形，業經最高法院廢棄、發回台灣高等法院審理中。茲就原告上述主張反駁如左：

⒈按系爭工程合約書第八條工程管理部分規定：「施工期間乙方（被告）應派富有經驗之負責人，督率施工、管理工人，並應聽從甲方（原告）人員之指揮.... 」，可見在施工中，如有舊品或原告無法接受之機件，必定在被告安裝前或貨到工地時，為原告指揮人員所發現，予以拒絕而無法於前述八十三年一月十五日安裝、完成試車交供原告使用。原告謂於八十三年五月間驗收時發現云云，顯無理由。

⒉查本件拌合廠設備之中，僅有部分機件放在新店河川地四、五個月，原準備為前買主宋大公安裝，嗣因故取消，始經原告員工王邱樹介紹、經原告瞭解後同意以包括放置河川地之一部分機器以及其他非放置溪邊而屬全新機件、即主機、電腦等，用以組設系爭契約所定全部拌合廠設備。至於拌合廠所用電腦係屬新品；價值三百多萬元之拌合機（主機）亦屬全新，又自河川地運至現場組合之機件亦經整理、噴漆，與新品無異等情，復經超勒公司總經理黃慶福及壯穎公司總經理陳紫雯供證屬實，原告對於同意以放置河川地未經使用之機件運至現場，經原告指揮人員（系爭工程合約第八條）放行安裝等事實避而不論，且自八十三年一月十五日起使用該拌合廠而無意見，竟至八十八年間始因被告訴請給付工程款而主張其為舊品，提起本件損害賠償之訴，顯無理由。

⒊至於原告主張設計不良及故障部分，不但無法說明設計有何不良，亦未據原告舉證以實其說，又另所提之證物均屬影印本，模糊不清，被告否認之。

㈡原告於八十八年五月間依侵權行為之法律關係訴請被告賠償其主張於八十三年三月間所受損害部分已罹於時效，請求權已告消滅；又本件工程部分係屬承攬關係，原告於起訴後雖然不斷變更事實及法律關係，嗣於八十九年五月十六日提出準備書狀，整理列出民法第二百五十條第二項、二百二十七條、一百七十九條、一百八十四條等法條，但均屬訴之變更，為被告所不同意，應請予以駁回。何況被告依約履行，原告陸續給付工程款，並無債務不履行或為不完全給付情事，有如上述，原告主張被告不完全給付，自無理由。何況依民法第五○四條之規定，縱令原告主張被告之工作遲延、亦因其於所指八十三年三月間受領拌合廠時不為保留，被告對於原告所指遲延之結果亦不負任。再查原告除上開返還借款部分以外，係屬承攬之法律關係，此部分依民法第五百十四條之規定，舉凡定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。是原告有關損害賠償及工程瑕疵修補或為請求賠償損害而解除契約等權利，均因原告自認於八十三年三月卅一日完成試車交付拌合廠，於三月或五月間發現瑕疵，迨至八十八年五月間才提起本件之訴，顯已罹於時效。

參、證據：提出㈠工程合約書影本一份、㈡台灣台北地方法院八十三年度訴字第三八六六號民事判決影本一份、㈢台灣高等法院八十五年度上字第五三四號民事判決影本一份、㈣最高法院八十七年度台上字第二六三四號民事判決影本一份、㈤付款收據影本一份、㈥轉帳傳票影本一份、㈦台灣高等法院八十八年上更㈠字第一○號給付工程款事件八十八年七月三十日筆錄影本一份、㈧台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一○號民事判決影本一份、㈨被告上訴理由狀影本一份、㈩工程估驗單及公文送件限時卡影本各一份、被告上訴理由狀影本二份、工程估驗計細表影本一份、付款簽收簿影本一份、轉帳傳票影本一份、工程估驗單影本一份、照片九幀、宜蘭縣稅捐處函影本一份、交貨單影本四份、限時卡影本一份、統一發票影本一份、工程估驗計細表影本一份、壯穎公司函影本一份、自訴理由狀影本一份、檢舉函影本一份、銀行存簿影本一份、工程估價單影本一份、工程估驗明細表影本一份、基礎工程圖二張、混凝土數量表一份、言詞辯論筆錄四份、台灣宜蘭地方法院八十二年度訴字第二一號民事裁定影本一份、台灣台北地方法院八十八年度自字第八五五號刑事判決影本一份、最高法院八十九年度台上字第二八八六號民事判決影本一份為證。

理由

一、原告原起訴請求被告給付六百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，變更為請求被告給付一千六百五十萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之所許。

二、原告起訴主張兩造於八十二年七月二十六日簽立工程合約書，約定由被告承作原告之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」，工程總價為二千萬元，並於八十二年九月間追加主機台及水泥之支撐架工程，價款為一百四十五萬六千九百三十八元，被告遲延完工一百九十三天或一百四十七天，依合約約定每逾一日罰工程總價之千分之三，被告應給付原告違約金一千二百四十二萬三千四百一十元，或九百四十六萬二千三百九十元，原告就違約金債權暫先對被告請求一部分，即四百五十萬元。又因被告遲延完成新設三立方拌全套工程設備，原告為保留追究被告遲延完成工作責任之權利，已拒絕給付第三期款，經被告再三請求，原告始同意先暫借七百萬元供被告周轉，本件借款債權經原告多次請求，因被告拒絕返還，原告爰依法請求被告返還借款。再原告雖於八十三年三月三十一日完成試車，但其工作有㈠被告交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符。㈡被告所為給付不合合約「用料規範及施工說明書」之約定。㈡電機、電腦操作系統及攪機電磁開關、電磁閥經常損壞。㈢水泥提昇機易生障。㈣砂石倉儲細砂之投料口設計不良，因此下料時時常將出口堵塞。爰依不完全給付損害賠償之規定，請求被告給付五百萬元。為此提起本件訴訟，請求被告給付一千六百五十萬元及遲延利息。被告否認兩造間有借貸七百萬元之合意，並以並無遲延給付及不完全給付之違約情形等語置辯。

三、原告主張兩造於八十二年七月二十六日簽立工程合約書，約定由被告承作原告之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」，工程總價為二千萬元，並於八十二年九月間追加主機台及水泥之支撐架工程，價款為一百四十五萬六千九百三十八元，被告遲延完工一百九十三天或一百四十七天，依合約約定每逾一日罰工程總價之千分之三，被告應給付原告違約金一千二百四十二萬三千四百一十元，或九百四十六萬二千三百九十元，原告就違約金債權暫先對被告請求一部分，即四百五十萬元。又因被告遲延完成新設三立方拌全套工程設備，原告為保留追究被告遲延完成工作責任之權利，已拒絕給付第三期款，經被告再三請求，原告始同意先暫借七百萬元供被告周轉，本件借款債權經原告多次請求，因被告拒絕返還，原告爰依法請求被告返還借款。再原告雖於八十三年三月三十一日完成試車，但其工作有㈠被告交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符。㈡被告所為給付不合合約「用料規範及施工說明書」之約定。㈡電機、電腦操作系統及攪拌機電磁開關、電磁閥經常損壞。㈢水泥提昇機易生障。㈣砂石倉儲細砂之投料口設計不良，因此下料時時常將出口堵塞。爰依不完全給付損害賠償之規定，請求被告給付五百萬元等語，是應審酌者，為㈠七百萬元之性質是否為借款﹖㈡系爭工程有無遲延﹖㈢被告有無不完全給付之情形﹖三、七百萬元是否為借款：

㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。

㈡兩造對於原告於八十三年三月三日給付被告七百萬元之事實，均不爭執，自堪信為真實。惟就給付七百萬元之原因，原告主張被告遲延完工，原告為保留追究被告遲延完工責任之權利，拒絕給付第三期款，經被告再三請求，始同意先暫借七百萬元，故交付之原因為借貸；被告則辯稱其中六百萬元係第三期工程款，一百萬元為第四期工程款。依前揭舉證責任之分配，應由原告就兩造有借貸意思表示互相一致，負舉證責任。查當時果如原告所稱，兩造就第三期工程款應否支付，已有爭議，原告豈有再輕易貸借大筆款項予被告之理；且依原告所製作之付款簽收簿及轉帳傳票，其上均未記載「暫借款周轉」等字樣，值此兩造糾紛之際，何以又未要被告書立借據或簽發票據以供擔保，或於前開付款簽收簿及轉帳傳票上記載「暫借款」等字樣，以杜爭議。況轉帳傳票上更註明「欠發票」之字樣；再就原告所製作之八十三年五月十二日工程估驗計細表，其上僅記載「第三期暫借款」，惟依系爭工程合約第六條付款辦法約定第三期款係於按裝試車完成付百分之三十，計六百萬元，亦非估驗計細表上所記載之七百萬元。是該七百萬元之交付是否係因借貸而交付，已然存疑。

㈢雖原告另稱被告向原告請領給付七百萬元工程款，事後亦未即開立發票交付原告，益可證明系爭七百萬元係屬借款，並非工程款。蓋依通常經驗該七百萬元果係工程款，原告豈有不在給付七百萬元時要求被告開立發票以致冒無法取得發票而不能扣抵營業稅款，營利事業所得稅費支出及被罰款之風險等語。惟被告就此曾於兩造另件請求給付工程款事件中提出八十四年十二月份開立八十三年五月十二日領款之統一發票，記載第三期款六百六十六萬六千六百六十六元及營業稅三十三萬三千三百三十四元，是其工程款連同稅款總計七百萬元，核與系爭合約約定總工程款二千萬元，均含稅在內，而被告收受之每期工程款均含百分之五計營業稅之約定相符。雖原告指稱此為被告臨訟製作，然姑不問此發票是否真正，依前開說明，原告所提之證據已無從證明係基於借貸意思表示一致而交付七百萬元，至被告是否漏開發票涉嫌逃漏稅捐，則係另一問題，亦不能遽而推論兩造係依借貸之意思表示合致而交付七百萬元。

㈣綜上，原告主張被告向其借貸七百萬元一節，尚不足採。

四、系爭工程有無遲延﹖原告主張依合約第七條、十六條約定，被告應於土木基礎完成，清場後起四十五天內完成試車，原告已於八十二年九月二十日完成土木基礎，被告應於八十二年十一月四日完成試車，惟被告至八十三年五月十六日或八十三年三月十一日始完成試車，遲延一百九十三日或一百四十七日，應受罰款一千二百四十二萬三千四百一十元或九百四十六萬二千三百九十元等語。按甲方負責土木工程之施工，並清理場地，移交乙方後，乙方應於四十五天內試俥完成，移交甲方。又按甲方於土木基礎工程完成，清場後起四十五天內完成，系爭合約第七條、第十六條分別約定有明文。是就此應審酌者，為原告土木基礎工程於何時完成﹖及系爭工程何時試車完工﹖

㈠就原告土木基礎工程何時完成﹖

⒈被告陳稱系爭土木基礎工程包括骨材倉（砂石倉）、主機台及水泥桶之土木基礎工程，並為原告所不爭執，自堪信為真實。原告主張其於八十二年九月十九日立豐公司澆鑄混凝土，施工系爭工程之土木基礎工程，於次日即八十二年九月二十日即依約將場地移交被告等語，並提出八十二年十月二十日工程估驗計細表、立豐公司送貨單影本等件為證。然此為被告所否認，辯稱清場交由被告安裝設備之時間係在八十二年十二月十日左右等語。查依前開工程估驗計細表上載工程名稱為「陽光抽水站」，而送貨單上所載送貨地點亦為「陽光」，不足以認定係供系爭基礎工程所使用；雖原告另陳稱因其承戶台北市政府發包「台北市政府陽光抽水站新建工程」與「基隆河整治工程內湖堤防新建工程─舊宗段工程」，須設本系爭預拌場，就近生產混凝土以供應前開工程之用，因而立豐公司所載之「陽光」工程，實為本件工程無誤等語，然該二工程既有混凝土之需求，在別其他證據之情形下，即難以系爭工程臨近陽光抽水站，即推論該送貨單係供系爭基礎工程所使用，是原告主張於八十二年九月十九日完成系爭工程之土木基礎工程，即難信為真實。

⒉原告固陳稱依被告於兩造另件請求給付工程款事件，自行提出八十二年十月三十日拍攝之照片，顯示被告早已開始豎立安裝砂石倉及其他倉儲，且原告於八十二年十一月十一日所拍攝現場照片，顯示砂石倉早已豎立安裝完畢，，至少可認原告至遲在八十二年十一月十一日之前即已完成土木工程等語。然此為被告所否認，辯稱上開八十二年十月三十日所拍攝之照片，可看出主機台及水泥桶之地面下RC結構，原告完全未施工，且證人林天輝證稱伊於八十二年十一月底十二月初做完螺絲焊接等語，故原告土木基礎工程拖延至八十二年十二月十日左右始完工等語。查依原告所指稱八十二年十一月十一日拍攝之照片，固可證明砂石倉已豎立安裝完畢，然原告所負責系爭基礎工程除骨材倉（砂石倉）之基礎工程外，尚包含主機台及水泥桶之基礎工程，被告既否認主機台及水泥桶之基礎工程已完成，原告仍應就主機台及水泥桶之基礎工程亦於八十二年十一月十一日前完程負舉證責任，惟原告並未能再提出證據證明之，其主張土木工程於八十二年十一月十一日前即完成等語，亦難信為真實。

⒊原告既不能證明土木基礎工程於八十二年九月十九日或八十二年十一月十一日前完成。另被告辯稱原告係於八十二年十二月十日左右完成土木基礎工程等語，固未提出積極證據證明之。然依林天輝於兩造另件給付工程款事件在本院審理時證稱「八十二年十一月下旬去作焊接鋼構基礎螺絲.... 機房、水泥桶之土木基礎在十一月下旬尚未完成，我是去焊水泥桶及機房之部分」，有本院八十三年度訴字第三八六六號判決影本在卷可憑，至少可認定主機台、水泥桶之土木基礎工程在十一月下旬尚未完成。

㈡系爭工程何時試車完工﹖

⒈原告主張依另案之證人王邱樹結證直至八十三年五月十六日整廠方能較順暢使用。黃慶福八十四年五月五日提供之外勤記錄統計表可知，該檢修統計表直記載至八十三年三月三十一日，方未再進行試車檢修，又黃慶福於另案亦證稱渠將機電部分交予原告，仍陸續到廠維修、指導至八十三年三月三十一日，可見最少可認定於八十三年三月三十一日方試車完成。被告則辯稱依證人陳紫雯、許聰明及壯穎公司壯字第八三○七一四號函可證明係於八十三年一月十五日完成試車等語。

⒉查依系爭合約第六條約定，被告應於原告移交場地後四十五天內試車完成，另第十七條工程期限約定為於清場後起四十五天完成。而出售拌合機予被告之壯穎公司總經理陳紫雯於另件給付工程款事件中證稱「試車完成日為八十三年一月十五日，是興松公司找過我們維修，在一月十五日以前已斷斷續續測試，當時我及我的技術人員都有在現場。」、「在一月十五日之前就斷斷續續測試，而在一月十五日完成試車。」，有台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十月一日筆錄影本在卷可憑，另於該事件發回更審審理時，亦證稱「有去保養維修，八十三年一月十五日完成試車，主機是我們公司提供，試車要有周邊設備及其他配件，有定期保養.... 沒有其他瑕疵，試車之後即開始生產。」、「安裝並非我裝的，是三立公司裝的，八十三年一月十五日我說的是試車完成時間」，有台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一○號準備程序筆錄影本在卷可按。另出售機器之電腦設備予被告之超韌公司總經理黃慶福證稱其試車時有去現場，且陳稱「（提示外勤紀錄統計表）在八十三年一月十二日以前是按裝機器及試車.... 」，有台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十月一日筆錄影本在卷可憑。雖壯穎公司壯字第八三○七一四號向被告催告買賣價金之函件中記載「.... 貴公司並已將此拌合機於八十三年元月十五日裝置於興松有限公司內湖預拌廠」等語，然證人陳紫雯既陳稱拌合機係被告安裝，並非壯穎公司安裝，則被告究何時安裝，當非壯穎公司所能證明；況陳紫雯於前開給付工程款事件本院八十三年度訴字第三八六六號審理時亦曾證稱「.... 八十三年元月十五日拌合機在此之前即裝好.... 」等語，亦有該事件八十四年五月五日言詞辯論筆錄影本在卷可憑。

⒊再依國壬公司工務部主任許聰明亦於本院八十三年度訴字第三八六六號審理時證稱伊曾於被告所稱試車完後不久之八十三年二月三日起，陸續在原告處調料，且借用機器生產混凝土，當時借機操作時運轉正常打出之料很好等情，其亦曾於台灣高等法院八十五年度上字第五三四號審理時證稱八十三年二月至三日間曾向原告調料，機器運作正當等語，另在台灣高等法院八十八年度上更㈠一○號審理時證稱借用期間期機正常，沒有瑕疵，亦無使用不良之情形，出料亦正常等語。有台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十月一日筆錄影本、八十八年度上更㈠字第一○號準備程序筆錄影本在卷可按，足認於當時被告安裝之機器已能順利進行運作，製出成品之品質亦能符合使用人之要求，堪認被告辯稱系爭拌合機在八十三年一月十五日即完成試車一節，為可採信。

⒋雖原告指稱依另案之證人王邱樹結證直至八十三年五月十六日整廠方能較順暢使用。黃慶福八十四年五月五日提供之外勤記錄統計表可知，該檢修統計表直記載至八十三年三月三十一日，方未再進行試車檢修，又黃慶福於另案亦證稱渠將機電部分交予原告，仍陸續到廠維修、指導至八十三年三月三十一日。且被告法定代理人曾於另件給付工程款事件本院八十三年度訴字第三八六六號審理時陳稱在二月十五日完工等語。然查黃慶福於本院八十三年度訴字第三八六六號審理時證稱「.... 我們是負責電腦控制之部分的，八十三年元月之後我將電腦操作之部分交給被告（即本件原告）廠方，而後再陸續去被告廠方是維修及指導操作，交給廠方後，該廠方無固定之操作員。」，另於台灣高等法院八十五年度台上字第五三四號審理時證稱「.... 就我們去現維修，應是人為操作不當所引起的，所以第一次未予收錢，都是興松找我們去修的。」、「（提示外勤紀錄統計表）在八十三年一月十二日以前是按裝機器及試車，當然時間長，其他的才是維修的。」、「（問：八十三年一月三十一日還有一天是全天維修，是怎麼回事﹖）可能是他們操作不熟悉，要我們去指導操作的。」，復於台灣高等法院八十八年度台上更㈠字第一○號審理時證稱「機器是我們賣的，安裝的，維修的，因機器有人為操作不當，有去維修，是因操作人員不熟練或不清楚.... 」等語，有本院八十三年度訴字第三八六六號給付工程款事件八十四年五月五日言詞辯論筆錄影本、台灣高等法院八十五年上字第五三四號八十五年十月一日筆錄影本、八十八年度上更㈠字第一○號準備程序筆錄影本在卷可按，是依黃慶福所言，其嗣後係因人為操作不當而前往維修機器。被告既於八十三年一月十五日試車完成，且於八十三年二月三日起，陸續出借機器予國壬公司生產混凝土，打出之料無瑕疵等，堪認在試車完成時，被告已完成符合原告使用目的之設備，系爭工程已完工，黃慶福所為，應係嗣後之維修，尚難以其維修紀錄，認至八十三年三月三十一日始完成試車。至證人王邱樹台灣高等法院八十五年上字第五三四號審理時固曾證稱直至八十三年五月十六日機器運較順暢等語，然系爭拌合機，嗣後因人為操作不當，經黃慶福一再維修，如已前述，則其至八十三年五月十六日始運轉順暢，自難認係於是時始試車完成。又被告法定代理人固曾於本院八十三年度訴字第三八六六號審理時陳稱在二月十五日完工等語，而被告曾委託林世超律師函函件表示拌合機在八十三年一月二十五日安裝完成等語。然被告嗣後一再陳稱係於八十三年一月十五日試車完成，且依證人陳紫雯、許聰明及黃慶福之證詞，試車完成係在八十三年一月十五日，是先前被告法定代理人所為之陳述顯與事實不符。

㈢按本工程訂約後甲方因故不能履行，由乙方沒收其定金，賠償乙方之損失。乙方未能如期完工，驗收合格，每逾一日罰工程總價之仟分之叁，系爭合約第十五條約定有明文。依前所述，主機台、水泥桶之土木基礎工程在八十二年十一月下旬尚未完成，如認原告最快於八十二年十二月一日將場地移交，自八十二年十二月二日計算至八十三年一月十五日，尚未逾四十五日之期限，尚難認被告就系爭工程有何遲延之情形。況原告主張被告有遲延完成之情形，原告仍應就其於何時移交場地，被告如何遲延等情，負積極之舉證責任，是原告主張被告遲延一百九十三日或一百四十七日，應受罰款一千二百四十二萬三千四百一十元或九百四十六萬二千三百九十元等語，尚難信為真實。

五、就被告有無不完全給付之情形﹖

㈠原告主張被告遲延試車，其另須向立豐公司購買混凝土，受有價差之損失二百七十九萬二千九百七十八元等語。然被告既無遲延完成試車之情形，已如前述，原告主張受有遲延給付之損失二百七十九萬二千九百七十八元，即不足採。

㈡被告以舊代新、以台製品代日製品且給付之標的顯有瑕疵：

⒈以舊代新部分：

⑴原告主張被告所交付之機器係屬舊品，不合債之本旨等語，被告則辯稱系爭拌合機係屬全新、拌合廠所用之電腦亦屬新品，雖有部分機件曾放置新店河川地四、五個月，然亦經整理、噴漆，與新品無異等語。

⑵查原告係為新設三立方公尺之拌合廠全套工程設備，而與被告簽訂系爭合約書，被告所交付之機具應為新品；惟被告實際交付之機具係宋大公於八十一年十二月間曾向其訂製之物品，惟未安裝，嗣經賣還被告，再賣與原

形，業據證人王邱樹於台灣高等法院八十八年上更㈠字第一○號案件證述在卷。機具經使用，因時間之經過而鏽蝕，雖為自然現象，但於新品交易，自應交付未經使用，且無鏽蝕情形之全新機具，始符債之本旨，被告辯稱其交付之機件雖曾放置河川地，然經整理，與新品無異等語，自不足採。

⒉給付顯有瑕疵部分：

⑴原告主張電機、電腦操作控制系統及攪拌電磁開關、電磁閥經常損壞、提昇機易生故障、儲中細砂之投料口設計不良，因此下料時常將出口堵塞，並提出蔡瑞榮於另件給付工程款事件之證言為據。

⑵然蔡瑞榮固於本院八十三年度訴字第三六六號審理時證稱砂石食儲投料口設計不良，致下料時經常將投料口堵塞等語，有台灣高等法院八十五年度上字第五三四號判決影本在卷可按。被告雖對下料時，曾發生出口堵塞之情形並不爭執，惟辯稱修改電程式後，已無此問題，純為操作不當所致等語。黃慶福所提供者，固為電腦設備，然其於台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一○審理時亦曾證稱「（問：機器設備何以會細砂食下料堵塞﹖）砂的磅秤桶用累積，一為細砂，一為粗砂，細砂先計量，後計量粗砂，因砂的細度、含水量、含泥量容易卡住，與操作無關，是砂的關係，本件後來才清楚是砂的品質及細砂放下面，粗砂放上面容易造成堵塞，我們公司原設計是砂一砂二，不管是什麼砂，而系爭機器是細砂放在上面，粗砂放下面，再加上砂的品質不好，而造成塞住，應該粗砂在下面、細砂放上面，才不會有問題，我們公司的電腦沒有問題，後來為他方便，才改電腦，並非設計不當。」，該院八十八年四月十六日準備程序筆錄在卷可憑，是縱曾有出料口堵塞情形，亦係砂之品質及砂放置之順序錯誤所致，而非可歸責於被告，況嗣後此問題亦已改善。至提昇機故障部分，則為被告所否認，而證人蔡瑞榮雖曾於本院八十三年度訴字第三六六八號審理時證稱提昇機故障等情，然蔡瑞榮為原告之職員，其證詞難免有偏頗之虞，且證人許聰明亦稱借用之機械正常等語，即難認有此瑕疵存在。

⒊以台製品代日製品部分：

⑴原告主張依兩造合約所附「用料規範及施工說明書」所載，本拌合廠之「進料輸送帶」所有鐵滾輪及鏈條；「選倉台」之剎車馬達、鏈條；「主輸送帶」之鏈條；「螺運機」之聯軸器及「本拌合廠之使用培林全部用日製五大社，鍊條均為日製品，電磁閥日本CDK，根動器唐鉅，輸送帶為第一、三五品牌之高品。本工程主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙股.... 」，惟被告迄今無法提出任何日製品之證明，有以台製品代日製品之瑕疵等語。

⑵被告辯稱就日製品之進口證明，因時間太久，因此無法提出，然台灣無法製作此類產品，故絕對是日本進口等語。查依合約所附「用料規範及施工說明書」所載，前揭用料雖載明為日製品，惟系爭拌合廠自八十三年一月十五日試車完成，至原告所陳八十三年五月十六日全廠運轉順暢，乃至被告於八十三年間對原告提起給付工程款之訴訟，迄至該案於台灣高等法院八十八年九月二十二日作出八十八年度上更㈠第一○號判決止，均未提出要求被告提出日製品證明之抗辯，而於八十九年一月十三日本件訴訟程序中始以準備書㈡暨聲請調查證據狀提出此抗辯。果前開用料確須使用日製品，原告當於被告交付拌合機時即要求被告提出產地證明書，惟原告捨此不為，經歷前開案長時期之訴訟，仍未要求被告提出產地證明書，顯然是否須為日製品並非兩造系爭合約之要素。再系爭工程施件至今已逾六年，被告未能提出前開零件產地證明及進口證明，洵屬情理之常，應認被告已依約提出給付，是原告主張被告以台製品代日製品，有給付不完全之情事，不足採信。

㈢綜上，被告施作之拌合廠全套工程設備，有以舊品代新品等給付不完全之瑕疵。至原告主張電機、電腦操作控制系統及攪拌電磁開關、電磁閥經常損壞、提昇機易生故障等情，則難信為真實，且下料時出口堵塞之問題，則不能歸責於被告，自難就此部分要求被告負不完全給付損害賠償責任。再查，原告固主張被告以舊品代新品，因依一般市場行情，全新機器與舊機器價格相差約三成，而系爭工程總價二千萬元，故原告就此受有六百萬元之損害，另被告以舊品代替新品，造成原告因維修曾加支出三十六萬六千六百一十二元（如附表所示）。然查：

㈠系爭合約所約定之工程為拌合廠全套工程設備，除拌合廠設備外，尚包含施工部分，故契約總價二千萬元，非僅材料部分，尚包含施工；且被告辯稱系爭拌合機係屬全新、拌合廠所用之電腦亦屬新品，僅有部分機件曾放置新店河川地四、五個月等語，是並非全部設備均屬舊品，再依原告所提之照片影本，亦僅能證明水泥倉儲內、外部、輸送帶、砂石倉儲、主台支架有鏽蝕，故原告逕以工程總價三成計算其損失，實乏依據。

㈡再原告另主張因被告以舊品代新品，致其造成損害因維修支出修電磁閥、水管、線圈、修理汽缸、修理馬達、修理拌合機、修理電磁閥、更換變壓器之費用總額三十六萬六千六百一十二元，並提出統一發票等件為證。然此均為被告所否認，原告所提此修繕之單據，亦不能證明與前開原告提出照片證明水泥倉儲內、外部、輸送帶、砂石倉儲、主台支架等機具鏽蝕，有何因果關係存在，亦難認原告因被告以舊品代新品而受有此等損害。此外，原告復未提出證據證明其因此不完全給付究受有何損害，是原告主張受被告就不完全給付，應賠償其五百萬元，即不足採。另原告既不能證明其究受有何損害，其主張依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告賠償或返還利益，亦不足採。

六、綜上所陳，原告主張被告向其借款七百萬元，系爭工程因遲延完成試車，被告應賠償其逾期罰款四百五十萬元，則被告有不完全給付之情形，應賠償其五百萬元等語，均不足採。從而，原告依返還借款請求權、系爭合約第十五條之約定，及民法第二百二十七條不完全給付、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付一千六百五十萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法 官　吳青蓉

法院書記官　吳芳玉