臺灣臺北地方法院八十九年度勞簡上字第二八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度勞簡上字第二八號

上訴人

甲○○

被上訴人

皓翔營造有限公司

法定代理人

乙○○○

右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日本院新店

簡易庭八十八年度店簡字第三六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十一萬八千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、查勞動基準法第三十六條規定「勞工七日中至少應有一日之休息，作為例假日。」、同法第三七條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」及同法第三九條規定「第三六條所規定之例假、第三七條所定之休假、第三八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」。復按勞委會七六、一一、一九台七六勞動字第六六六四號解釋意旨「凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日工人，應享有上開法定假日工資之權利。」及七七、六、二○台勞動二字第一二二五五號之函令解釋「......星例假日、休假日依勞動基準法第三十六條、第三七條規定之假日，係屬勞工應享之權益，不因計薪方式、工作性質之不同有所異，故計件勞工之星期例假、休假應依該法第三十九條之規定處理。」足証不論按件或按日計酬之勞工，均有權請求僱主給付假日薪資，要無因按日計酬勞工所領日薪較高於按月計酬勞工所領之平均日薪即受影響，故本件上訴人請求被上訴人給付假日工薪，乃於法有據。而上揭條文並未排除按日計酬勞工休假及請領假日工資之權利，且上揭勞委會之函令解釋亦肯認按日計酬勞工亦有領取假日工資之權利。足証本件假日應給付薪資，為現行法律之規定。

二、且民法第一條規定「民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」，亦即法律有明文時，即應依法律定當事人間之權利義務關係，必須在法無明文之情況下，始有適用習慣法之餘地。今兩造間之法律關係既有上引明確規定，殊無另以「習慣」取代現行法律之道理，今原審在無任何法律依據下，率以率以自認之習慣來推翻法律之規定，其判決實嚴重違法。

三、復按日計酬之工資，不能解釋為包含假日薪資，否則即明顯違反公平原則及勞基法保障弱勢勞工之立法精神，被上訴人如主張其已給付假日工薪，依法自應舉証以實其說，否則其主張即無足採：蓋按日計酬之計薪方式，乃是雇主為了規避給付勞工三節獎金、病假薪資及退休金之責任之不正常計薪方式，並非已將例假日薪資計入每日工資。故舉凡按日計酬之營造業界工人，不僅服勤務之時間不固定，且更無勞保、病假津貼及退休金三節獎金之福利，遑論假日薪資之給付。否則業者何必分別設計按日計酬及領月薪兩種計薪制度？足証按日計酬制因可規避假日薪資、三節獎金、勞保、退休金等福利給付，故而平均日薪高於一般領月薪之職員高，但對雇主而言確係極有利之制度（即日薪雖較按月計酬者之日薪為高，但如以按月計酬工人全年所領工資、獎金、勞健保之全部給付去計算其日薪，則按月計酬者之日薪實高於按日計酬之日薪，何況業者對按日計酬者，均不予給付退休金，相較之較，按日計薪之工人之待遇實不能與按月計薪之工人相比，否則雇主何不一律均採月薪制？）。因之，按日計酬勞工所領薪資實不可能包含假日薪資，今資方未對勞工給付假日工資，對於弱勢勞工而言，顯然極不公平，亦違反勞基法訂立僱主應給付勞工假日工資之規定及其照顧勞工之立法精神。被上訴人公司既主張未規避上揭福利給付，即應舉証以實其說，否則其理由即無足採。

四、縱算按日計酬之勞工未再另行向僱主請求假日工資為一般業界慣例，但本於公平原則及勞基法保障弱勢勞工之立法意旨，亦不能將此陋習做為裁判基礎。

五、僱主應給付按日計酬勞工假日工資既為勞動基準法所明訂之義務，則被上訴人公司未給付上訴人假日工資，依法上訴人自有權請求被上訴人為給付，而關於被上訴人未給付假日工資之事實，有下列事証可稽：

㈠証人張浩然於八十九年五月九日原審証稱其多年來均雇用工人從事營造業工程之承包業務，其與被上訴人公司之負責人為多年之同業好友。而依營造業給薪之慣例，所謂按日計薪之工人，須實際有來上班工作始可領薪，未工作之時間則不計薪，故按日計酬之工人，並無所謂休假日可言，而被上訴人亦認同此一說法，可証被上訴人確未給付假日薪資。

㈡另依被上訴人於八十六年店調字第五八二號請求給付工資乙案以八十六年十二月五日以答辯狀自承：「而查本件原告（即甲○○）原在其他公司作鐵工之領班，於八十二年間受僱於被告公司（即皓翔營造有限公司）.... 按原告謂其每月之薪資為六萬九千元云云，實屬無稽，蓋原告在被告公司任職，所約定之計薪方式是按日計算，每日二千三百元，有來工作始有計薪，若未工作則無計薪，此從原告受傷前所領薪資前半年（含加班費在內）計算即知.... 」即被上訴人自承其與上訴人約定計薪方式乃每日二千三百元，及「按日計算，有來工作始有計薪」，換言之，只要是上訴人未上班工作之日子，不論是否為例假日，被上訴人公司均不會給付薪資予上訴人，此核與前述証人張浩然之陳稱相吻合。堪証上訴人之主張為真正，故上訴人求被上訴人給付假日工資自屬於法有據。

六、本件計算假日工資之基礎，應以上訴人離職前所領每日薪資二千三百元為基準：上訴人有權請求被上訴人給付假日工資已如上述，而上訴人於離職前日工資為二千三百元之事實除為被上訴人所承認外，亦經原審於判決理由中所肯認。且上訴人自八十二年間即受僱於被上訴人，故上訴人請求自八十三年五月二十一日起至八十六年十一月十三日止之假日工資，乃於法有據。而查此期間之假日共計一百八十二天，故上訴人請求之金額即為四十一萬八千六百元整（2300×182＝418600）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，至於被上訴人否認上訴人自八十二起即任職於被上訴人之主張，亦無足採，蓋：

㈠証人張浩然於八十九年五月九日庭訊時証稱上訴人於七十八年先是於其公司工作，嗣因承包捷運之工作已完成，上訴人方於八十一年六月至被上訴人公司上班。

㈡復依被上訴人八十六年十二月五日之答辯狀所載「於八十二年間受僱於被告公司」之記錄，在在証明上訴人於八十二年間任職被上訴人公司之事實。今被上訴人八十八年八月六日答辯狀改稱原告於八十四年三月下旬始至被上訴人公司上班，顯係因上訴人請求以八十二年兩造約定每日工資二千三百元計算本件假日工資，被上訴人公司始臨訟否認上訴人於八十二年間受僱被上訴人公司，且約定每日工資二千三百之事實，惟前開事實既經被上訴人多次自認，且有証人張浩然之証述可為憑証，自難容被上訴人空言否認。

七、另被上訴人辯稱依八九勞動二字第七六三三號函令意旨，主張假日工資之計算，可依原約定時薪按正常工作時間與實際工作時間之比例計給，而反對以約定之日薪二千三百元計給本件工資等語。惟查：上揭勞委會之函令解釋乃針對「按時」計酬之勞工所為解釋，惟並未經被上訴人就兩者工作性質及條件之異同為舉証說明，故按時計酬勞工與按日計酬勞工是否可適同一標準計給假日工資，即有待質疑。再查，上訴人平均每月工作日數至少有二十日以上，職是，以上訴人之工作情況視之，實與一按月計薪之勞工並無明顯差異，更可証明本件假日工資計算標準以約定日薪二千三百元為基礎乃合情合理，於法有據。

參、證據：援用原審之立證方法，補提：㈠答辯狀影本一份、㈡行政院勞工委員會八十二年一月十六日台八十二勞動二字第三二六號函影本一份為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、上訴人雖為按日計酬之員工，唯並非臨時工，故而所有參加勞工保險，職災給付或退休金等均亦同樣享有，並無上訴人所指係為規避此等福利或制度而為不正常之計薪方式，上訴人所指顯為不實。

二、查上訴人原係在其舅父張浩然之浩琛工程有限公司任職，後又至被上訴人之關係企業豪謙工程有限公司任職，直至八十四年三月三十日始透過張浩然介紹進入被上訴人公司任職，此由八十四年二月份之薪資表並無上訴人之名字，三月份下旬才有上訴人之名字，且工作天數為「二」天之記載，足資為證，且由證人張浩然之證詞可知上訴人確係於八十四年間才正式至上訴人公司任職，否則何以自八十二年至八十三年一年中間均無任何上班記錄，此顯與經驗法則不符添至於上訴人於被上訴人之關係企業任職之年資部份，在無特別約定承認之情況下，自無表示其已從八十二年即開始在被上訴人公司上班之理，是上訴人請求八十四年三月三十日任職前之假日工資，於法無據。

三、按勞動基準法第三十六條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息作為例假，所謂七日，應係指實際工作六日，應有一日之休假，而非單指星期日，而同法第三十九條規定第三十六條所定之例假工資應由雇主照給，乃係指實際工作六日，可領七日之薪水而言。又按所謂按日計酬，係指依實際工作之日數發給該日數所應領得之薪水，雖不得排除按日計酬勞工享有勞基法第三十六條、第三十九條之權利，但因係實際有工作日數才核給薪水，故無法預估按日計酬勞工每月之工作日數，此可從被上訴人所提之工作天數表中上訴人每半月工作少則二日，多則十六日可資為憑，是依工程界之慣例，按日計酬之每日薪資比按月計酬勞工之單日薪資為高，亦即已將此項例假日應領薪資之權利，計入每日工資之薪資中，此證人張浩然證述「日薪單日薪水較高，約高百分之二十，因為含了所有福利及例假日之薪資等在表面，所以沒有工作，就沒有薪資可領」等語，足見被上訴人所述採日薪制之單日計算實已加入福利及例假日計算，是為公平計，既已將例假日及其他福利之工資計入每日工資內，自無再重覆給付之理。

四、況查被上訴人之給薪方式有採月薪制及日薪制二種，供上訴人自行選擇，此比較原審證物二之採日薪制本薪計算方式及採月薪制之本薪為固定數額即知，如採月薪，以上訴人在浩琛公司工作之四萬五千元為準，被上訴人願提高至五萬元聘其為鐵工小領班（即每日為一千六百六十六元），如以日薪計算，則以月薪除以三十再加上假日津貼為其每日計算標準，當時雙方以整數計算，為每日二千二百元（按一般營造業以日薪計算，乃與之採月薪方式比較，實係較為優惠，此係一般企業鼓勵員工多來工作，多領薪水，例如本件甲○○如正常一個月工作二十五天，就可領五萬五千元，比採月薪五萬元要高），上訴人自行評估其勞動狀況，選擇對其較優惠之方式（即按日計酬方式）計薪，何有打壓勞工權益之可能。而依當時行政院所規定之基本工資為一萬四千八百八十元，依此計算上訴人之例、休假日工資應為一千九百八十四元（14880÷30×4= 1984）加計基本工資應為一萬六千八百六十四元而以兩造所約定之日新二千二百元計算（以工作二十三天計算）上訴人之月薪應為五萬二千九百元，並未低於勞動基準法第二十一條所定之最低工資，且依據台北市營造業工會之回函「本業勞工皆以日薪計，約為壹仟伍佰元不等」可知，上訴人之日薪亦已明顯高於相同勞動條件之其他勞工，是為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條之規定，在上訴人之工資並未低於基本工資加計例休假日之工資總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，自無由勞方事後翻異，更行請求假日工資之理。

五、縱認被上訴人應為假日工資之給付，則：

㈠查上訴人乃係於八十四年三月三十日始至被上訴人公司上班，已如前所述上訴人請求於八十四年三月三十日前之假日工資，於法無據。

㈡復查上訴人於任職被上訴人公司初期時，日薪為二千二百元，直至八十四年九月下旬才調高薪資為二千三百元，並非全部均為二千三百元，是上訴人概以離職前日薪二千三百元為計算假日工資基準，亦有未合。

㈢末按勞動基準法薪資有所謂計件制，實際是包含二種情形，一種是按日計酬一種是按數量計酬，而計件勞工之假日工資計算，依內政部七十四年元月十二日台內勞字第二七○五○八號指出「雇主依勞動基準法第三十六條、三十七條、三十八條規定發給計件勞工當日之假日工資時，可依上一個月工資之平均額計給，惟應注意勞動基準法施行細則關於計算平均工資時，不予列入計算之給與項目及日數規定。」，另行政院勞工委員會八十九勞動二字第七六三三號函「..... 基上，事業單位所僱用之計時勞工仍應依該法發給例假、休假及特別休假日工資，至該假日工資之計算，可依原約定時薪按正常工作時間與實際工作時間之比例計給」，亦即原則上計件工資之假日工資計算應比照計算平均工資方法計算，以上個月之工資總額除以上個月日曆數（工資總額應扣除施行細則所規定不列入平均工資計算之項目與日數），而依此計算例假日之工資，而非以約定固定日薪為當然計算，則上訴人自應舉證其每星期均有工作六日（因工作六日才得領一日之例假薪資），其例假日之薪資為何﹖而非全以固定「日薪」及「星期日」為請求標準。

參、證據：援用原審之立證方法外，補提㈠員工薪表影本一份、㈡公司變更登記事項卡一份為證。

丙、本院依職權函台北市營造業職業工會詢問營造業勞工按日計酬營工之工資是否較按月計酬勞工之單日薪資為高及按日計酬勞工之薪資是否已將例假日之薪資計入之慣例。

理由

一、上訴人起訴主張於八十二年間即受僱於被上訴人，從事粗重之鐵工操作工作，依勞動基準法第三十六條規定「勞工每七日至少應有一日之休息，作為例假。」，同法第三十九條規定「第三十六條所定之例假，工資應由雇主照給」，以及行政院勞工委員會七十六十一月十九日台七六勞動字第六六六四號函揭示「凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日工人，應享有上開法定假日工資之權利。」及七十七年六月二十日台勞動二字第一二二五五號之函令「...... 星例假日、休假日依勞動基準法第三十六條、第三七條規定之假日，係屬勞工應享之權益，不因計薪方式、工作性質之不同有所異，故計件勞工之星期例假、休假應依該法第三十九條之規定處理。」足証不論按件或按日計酬之勞工，均有權請求僱主給付假日薪資，自八十三年五月二十一日起至八十六年十一月十三日止，共有一百八十二天的星期例假日，上訴人每日工資為二千三百元，被上訴人應給付上訴人星期例假日之工資四十一萬八千六百元及遲延利息，為此提起本件訴訟，請求被上訴人如數給付。被上訴人則以上訴人係於八十四年三月下旬，始至上訴人公司服務，且係依上訴人之選擇，採日薪資計算，並已將例假日、休假日等工及其他福利加進計算，每日為二千二百元，後調為二千三百元，縱認應予上訴人假日工資，上訴人亦應舉證每月實際工作日數，而按每月實際工作日數計算例假日等語置辯。

二、兩造對上訴人之前受僱於被上訴人，擔任鐵工領班，按日計酬，於八十六年十一月十三日離職前每日之工資為二千三百元之事實，均不爭執，自堪信為真實。上訴人主張不論按件或按日計酬之勞工，均有權請求僱主給付假日工資，並提出勞委會七十六年十一月十九日台七六勞動字第六六六四號函令及七十七年六月二十日台勞動二字第一二二五五號函令為證。經查：

㈠按勞工每七日至少應有一日之休息，作為例假。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第三十六條、第三十九條前段分別定有明文。所謂七日，應係指實際工作六日，應有一日之休息，其用意在使工作之勞工有疲勞回復之時間，此應休息之日，非單指星期日。

㈡上訴人為被上訴人按日計酬之勞工，有實際之工作日數才核給薪水，此為兩造所不爭執，而按日計酬之勞工，依前開勞委會七十六年十一月十九日台七六勞動字第六六六四號函令及七十七年六月二十日台勞動二字第一二二五五號函令所示，固享有假日工資之權利。然被上訴人辯稱其有採月薪制及日薪制二種給薪方式，按日計酬之每日薪資比較按月計酬單日薪資高，故採日薪制已將例假日、休假日等工資計入計算，無再重覆給付之理等語，並舉出證人張浩然為證。而證人張浩然於原審證稱上訴人係採按日計酬，業界規矩日、月薪標準不同，按日計酬之勞工不再請領假日薪資等語（原審八十九年五月九日言詞辯論筆錄），並於本院證稱「.... 上訴人甲○○八十年至八十一年六月曾在我那裏做，學習時一天一千一百元，後來一天一千五百元...... 後來他到皓翔營造有限公司上班，薪資如何約定我不知道，...... 他們公司薪水有兩種計算方式：分月薪、日薪，我是拿月薪的，日薪有工作就有錢..... 假日沒出來就沒錢，休假都是沒錢的，同一條件的員工日薪每日薪水比月薪平均後每日高很多，平均大概高百分之二十，皓翔營造有限公司老闆跟我說要月薪給他，但他自己要日薪計算，日薪比較高是因為假日、福利都包括在內，其他地方也都是一樣..... 領班最高是二千五百元，臨時工最高到三千元」等語（本院九十年六月二十一日準備程序筆錄），是依證人張浩然所言，足認被上訴人採日薪制單日之薪水較高，較採月薪制單日薪資約高百分之二十，且日薪制已將例假日及所有福利包含在內。再參以本院依職權函台北市營造業職業工會詢問營造業勞工按日計酬營工之工資是否較按月計酬勞工之單日薪資為高及按日計酬勞工之薪資是否已將例假日之薪資計入之慣例，台北市營造業職業工會函覆「本業勞工為非固定雇主之勞工，皆以日薪計，日薪以工作性質分技術性及非技術性工資約為新台幣壹仟伍百元不等，以目前工作日約十二日左右」，有該函件在卷可憑，而上訴人離職前每日工資為二千三百元，高於營造業職業工會函覆之日薪一千五百元，與證人張浩然所稱日薪領班最高二千五百元相當。被上訴人給薪之方式有採月薪制及日薪制，而上訴人係選擇單日薪資較高日薪制，此為兩造所不爭執，自堪信被上訴人所稱因無法預估按日計酬勞工每月工作日數、休息之日數，故將例假日應領薪資之計入每日工資中，此為兩造間就工資之合意，為可採信。

三、兩造間約定每日之工資，既已包含例假日之薪資，而被上訴人已給付上訴人薪資至八十六年四月，此為上訴人於兩造間八十七年度勞訴字第四十九號給付薪資事件中所自陳，則被上訴人所給付之薪資已包含例假日之薪資，至八十六年五月至八十六年十一月十三日，上訴人於此期間並未工作，此為前開民事判決所是認，則上訴人未工作，雖無從領得薪資，但因其未工作，亦無須因連續工作六日，而須有一日之休息作為例假之必要，更無須給付此例假日之薪資，是上訴人請求被上訴人給付自八十二年五月二十一日起至八十六年十一月十三日止之星期例假日之薪資，即無理由。又上訴人主張按日計酬之計薪方式，為雇主規避勞工三節獎金、病假薪資及退休金責任之不正常計薪方式等語。然所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文，按日計酬之計薪方式，亦為勞動基準法所准許，而按日計酬之勞工，於受雇之初，與雇主合意約定按實際工作之日數計算給付工資，於不違反強行規定之情形，基於契約自由之原則，其約定自屬有效。且被上訴人亦辯稱上訴人雖為按日計酬之員工，然非臨時工，故而亦參加勞工保險，此由被上訴人於原審提出之薪資明細表上有扣除勞保費一節可知；再退休金之給付，係由事由發生之當日前六個月內所得之工資總額除以該期間之總日數所得之平均工資，乘以應得之基數，為應給付之退休金，而工資按工作日數、時數或論件計算者，依勞動基準法第二條第四款之規定，亦有其計算平均工資之方式，故按日計酬之計薪方式，既為勞動基準法之所許，於當事人契約自由之原則，其約定自非法所不許，上訴人按日計酬之工資違反勞動基準法保障弱勢勞工之精神，自不足採。

四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付自八十三年五月二十一日起至八十六年十一月十三日止之星期假日工資，為不可採，被上訴人辯稱其與上訴人約定按日計酬之單日薪資較高，已將例假日及其他福利加計，無庸再為給付，為可採信。從而，上訴人請求被上訴人給付八十三年五月二十一日起至八十六年十一月十三日止之星期假日工資四十一萬八千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭審判長法官　楊絮雲

法院書記官　吳芳玉