臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一一二五號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一一二五號

原告

富邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○ 住台北市○○路○段一六九號二至四樓及地下一樓

訴訟代理人

乙○○ 住台北市○○路○段一六九號地下一樓

訴訟代理人

己○○ 住台北市○○路○段一六九號地下一樓

被告

地利實業股份有限公司 設台北縣汐止市○○街二○一巷二

兼法定代理人

辛○○

被告

庚○○

被告

戊 ○ 住台北縣汐止市○○街二０一巷四五一號

被告

丙○○ 住台北市○○區○○路一段一八六號十樓

丁　○　　　住台北市○○區○○路二段一七一巷六弄十號十九

右三人共同

訴訟代理人　　李振燦律師　住台北市○○路一三九號十樓之一

複代理人　　　郭瓔滿律師　住台北市○○路一三九號十樓之一

　　　　　　　　　李秀芬律師　住台北市○○路一三九號十樓之一

右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。

二、陳述：

（一）被告地利實業股份有限公司（下稱地利公司）以其餘被告為連帶保證人，於民國八十七年七月二十三日向原告借用新台幣（下同）叁億貳仟貳佰萬元，約定利息按年息百分之八點七八機動計算（目前年息為百分之八點七三），逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為民國八十八年七月二十三日。詎屆清償期後，屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，爰依消費借貸及連帶保證契約請求被告給付叁億貳仟貳佰萬元及其利息、違約金。

（二）對被告抗辯所為之陳述：

１、我們並未同意延期清償，也沒有與被告達成和解，另被告地利公司也沒有於八十八年九月三十日匯入二千多萬元，我們提出之繳息明細上已有註明是內部作帳。

２、被告已拋棄先訴抗辯權，而根據新法這也是可以預先拋棄。

三、證據：提出借據、保證書、繳息明細、利率表、原告客戶存提記錄單（以上均影本）為證。

乙、被告方面：

一、被告地利公司、辛○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。

二、被告丁○、戊○、丙○○部分：

（一）聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）陳述：

１、本件被告等仍享有保證人之先訴抗辯權：

⑴按民法第七百四十五條之規定，「保證人於債權人就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，此保證人之先訴抗辯權利，依新修正之民法第七百三十九條之一之規定並不得預先拋棄，且依民法債編施行法第三十三之規定，修正之民法第七百三十九條之一之規定於債編修正施行前成立之保證亦適用之。

⑵再者，所謂「連帶保證」，於民法並無規定，實務上之連帶保證皆係指放棄「先訴抗辯權」之保證，此為最高法院七十六年度台上字第九六三號判決，並為學者鄭玉波先生於其所著之民法債編各論中：「或書明連帶保證人後簽章於其下者，均等於放棄先訴抗辯權。」所肯認；準此，連帶保證人既係要求保證人於簽訂保證契約時即預先拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，今民法之規定既已修正，明文規定保證人之權利不得預先拋棄，則縱於保證書約明為「連帶保證人」，保證人仍應享有先訴抗辯權，合先敘明。

⑶本件原告以被告等於保證書上簽署為連帶保證人，遂起訴請求被告等履行保證人責任，惟如前所述，被告等依民法第七百四十五條之規定自得為先訴抗辯，原告應先對主債務人地利實業股份有限公司之財產強制執行而未獲清償時，始得向被告等主張履行保證責任。

２、原告同意主債務人延期清償，被告等並未同意，依法自不負保證責任：

⑴按民法第七百五十五條之規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。

⑵本件依原告起訴之主張，主債務人地利實業股份有限公司之借款債務係於八十八年七月二十三日到期，惟查：

①原告於該債務到期後另與主債務人地利公司協商債務清償之方式並同意地利公司緩期清償，此觀以原告於八十八年十二月七日致地利公司之函件說明欄第一、第二點中稱：「貴公司提供『研究苑』建案餘屋五戶設定抵押權於本部為擔保，本部同意　貴公司每戶以每坪壹拾萬元清償，即核發清償證明。」「有關『學者之鄉』大樓撤銷假扣押乙事，仍請　貴公司依當初約定先行清償一、○二四萬元，並請丁○先生簽發備償本票五張合計伍仟萬元交予本部，且將該大樓設定第二順位抵押權伍仟萬元予本部，始得撤銷假扣押。」，而由原告於八十九年七月五日當庭所提出之對帳單觀之，主債務人地利公司亦已依該函之約定於八十八年九月三十日匯入二千一百五十九萬九千九百三十六元予原告。

②原告與主債務人地利實業股份有限公司確已達成緩期清償系爭債務之約定，徵諸主債務人地利公司向原告繳納之利息仍係依放款契約之約定為履行益明，則依民法第七百五十五條之規定，被告等自不再對系爭債務負保證之責，原告對被告等之請求即無理由。

三、證據：提出原告八十八年十二月七日（88）富銀營第三一０號函、原告利息收據二份（均影本）為證。

理由

甲、程序方面：被告地利公司、辛○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告地利公司以其餘被告為連帶保證人，於八十七年七月二十三日向原告借用新台幣叁億貳仟貳佰萬元，約定利息按年息百分之八點七八機動計算（目前年息為百分之八點七三），逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為民國八十八年七月二十三日。詎屆清償期後，屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，爰依消費借貸及連帶保證契約請求被告給付叁億貳仟貳佰萬元及其利息、違約金等語。被告地利公司、辛○○、庚○○未曾到場或以書狀作何抗辯；至被告丁○、戊○、丙○○則以：⑴依新修正民法保證章之規定，先訴抗辯權不得預先拋棄，是伊等雖為連帶保證人，仍得主張先訴抗辯權；⑵原告同意主債務人即被告地利公司延期清償，卻未得伊等同意，依法即不再負保證責任等語，資為抗辯。

二、原告上開主張之事實，已據其提出借據、保證書、繳息明細、利率表、原告客戶存提記錄單為證，核屬相符，被告地利公司、辛○○、庚○○則未曾到場或以書狀作何抗辯。

三、至被告丁○、戊○、丙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：

（一）按所謂「連帶保證」，係指拋棄民法第七百四十五條「先訴抗辯權」之保證，此觀最高法院四十五年台上字第一四二六號判例「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利」自明。被告丁○、戊○、丙○○既於保證書上簽名，表示願擔任被告地利公司之連帶保證人，此為兩造所不爭執，揆諸前揭判例意旨，自不得再行主張保證人之先訴抗辯權。至民法債編於八十八年四月修正時，雖增訂民法第七百三十九條之一「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，且該條依民法債編施行法第三十三條規定，於債編修正施行前成立之保證亦適用之，然民法第七百四十五條有關保證人先訴抗辯權之規定，即為同法第七百三十九條之一所指「法律另有規定」之除外情形，此觀卷附該條之立法說明「.... 為避免此種不公平之現象，爰依瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」即明，是被告丁○、戊○、丙○○預先拋棄保證人之先訴抗辯權，並不在民法第七百三十九條之一所禁止之列，其認保證人之先訴抗辯權不得預先拋棄，容有誤會。

（二）按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條固定有明文，惟被告主張原告允許主債務人即被告地利公司延期清償乙情，既為原告否認，被告即應就此有利於己之構成要件事實負舉證之責。經查，被告主張原告於八十八年十二月七日致函於被告地利公司，表示：「　貴公司提供『研究苑』建案餘屋五戶設定抵押權於本部為擔保，本部同意　貴公司每戶以每坪壹拾萬元清償，即核發清償證明」、「有關『學者之鄉』大樓撤銷假扣押乙事，仍請　貴公司依當初約定先行清償一、○二四萬元，並請丁○先生簽發備償本票五張合計伍仟萬元交予本部，且將該大樓設定第二順位抵押權伍仟萬元予本部，始得撤銷假扣押」，原告顯與被告地利公司達成緩期清償系爭債務之約定等語，並提出該函為證。惟觀諸上開函文內容，僅原告就「已到期」之債務與被告地利公司協商該如何清償，並無同意延緩系爭債務清償期之意思，否則，若原告已同意延期清償，系爭債務即未屆清償期，被告尚享有期限利益，原告又豈需發函與被告地利公司協商促其「清償」？又被告丁○、戊○、丙○○另主張被告地利公司已依上開函件之約定於八十八年九月三十日匯入二千一百五十九萬九千九百三十六元予原告，惟據原告表示其僅為原告公司之內部作帳，被告地利公司並未匯入上開款項，而被告三人就此亦未舉證以實其說，尚不足採。又無論借款債務已否屆清償期，其利息均依消費借貸契約約定之利率計算，是被告謂被告地利公司向原告繳納之利息仍係依放款契約之約定履行，足見原告已與被告地利公司達成延期清償之協議云云，洵無理由。

四、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款叁億貳仟貳佰萬元元，及如主文第一項所示之利息、違約金為有理由，應予准許。

丙、假執行之宣告：原告及被告丁○、戊○、丙○○均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。

丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭法 官　歐陽漢菁

法院書記官　賈繼藩